数额犯中既遂和未遂并存时量刑的处理——指导案例王新明案

最高法指导案例第62号

裁判要点：在数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的且分别对应不同的法定刑幅度的，应当贯彻择一重处罚的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度；确定未遂部分对应的法定刑幅度时，应当先对未遂部分作出是否减轻处罚的评价，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，择一重确定全案的法定刑幅度。

基本案情

2012年7月29日，被告人王新明通过使用伪造材料出售本区房屋，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为人民币100万元，并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房屋过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，被告人王新明被公安机关查获。次日，王新明亲属将赃款退还被害人徐某，被害人徐某对被告人王新明表示谅解。

本案经过一审，石景山法院2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239号刑事判决，认定被告人王新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。宣判后，北京市石景山区人民检察院提出抗诉。抗诉意见为：王新明的犯罪数额应为100万元，属数额特别巨大，而原判未评价70万元未遂的事实，仅依据既遂30万元认定王新明犯罪数额巨大，系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见与北京市石景山区人民检察院的抗诉意见一致。

北京市第一中级人民法院于2013年12月2日作出（2013）一中刑终字第4134号刑事裁定：准许上诉人王新明撤回上诉，维持原判。

法院生效裁判即北京一中院认为：上诉人王新明构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于王新明合同诈骗中的大部分犯罪金额系未遂；到案后能够如实供述犯罪事实，且退赔全部赃款，取得了被害人的谅解，故可依法对其减轻处罚。一审法院根据王新明犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定王新明犯罪数额巨大，确属不当，予以纠正。北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，予以采纳。根据我国刑法关于诈骗犯罪处罚原则的有关规定，考虑王新明合同诈骗既遂30万元、未遂70万元的数额对应的量刑幅度及可予减轻处罚等因素，原判对其量刑在法定幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，应予维持。

本案评析和重要知识点：

2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之前，对于数额犯，实践中一直以既遂未遂的总数额作为犯罪数额确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。

部分数额已经达到了较低档次的数额巨大的既遂比如本案30万已经到手，是属于较低档次量刑3-10年的既遂状态，而又有一部分数额70万未得手，属于未达到特别巨大的未遂情况。如果按照之前的惯例，对总数额100万因存在70万未遂部分又认定整个犯罪存在未遂情节的处理困境，同时避免因对全案运用部分行为未遂的未遂情节减轻处罚导致量刑畸轻的问题，该解释第六条规定，“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。确定了不以总数额作为犯罪数额选择法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则。

本案中，被告人王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据司法解释及北京市的有关执行标准，对应的法定刑幅度为三年以上十年以下；未遂部分为70万元，在未考虑未遂情节的情况下，对应的法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑，比既遂部分对应的法定刑幅度重。对于70万未遂如果不减轻处罚，那就是10年以上，再与既遂30万对应的3-10年比较，择一重确定法定刑的话，就会出现10年以上的幅度，最后出现，既遂只达到数额巨大量刑和既遂达到数额特别巨大的10年以上一致，显然畸重了。一审法院仅仅以诈骗既遂的30万元对应的法定刑幅度作为量刑幅度，而未与诈骗未遂的70万元所对应的法定刑幅度相比较，确定全案应当适用的法定刑幅度，因此是不当的。同时，检察院所提王新明的犯罪数额应为100万元的抗诉意见也是错误的。

正确做法是，未遂部分的未遂情节应当仅适用于未遂部分，不能适用于整个犯罪。因为本案已经是既遂，虽然也有未遂部分，但是未遂部分只能在未遂的范围内评价，而不能对整体进行评价，即不能以总体数额评价之后，再去说他有部分未遂而扩充到整个犯罪，应当根据未遂情节对未遂部分进行是否减轻的评价后，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分进行比较。

王新明合同诈骗未遂部分70万元，对应法定刑幅度为十年有期徒刑以上刑罚，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减轻处罚，所以确定的未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，与合同诈骗既遂部分30万元所对应的法定刑幅度一致。根据前述解释的规定，“达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”，所以以合同诈骗罪既遂30万元对王新明进行处罚，将未遂部分70万元作为调节基准刑的其他犯罪构成事实予以评价。