保证条款如何设计？

大家好！今天接着给大家分享合同订立阶段保证条款如何设计的话题，注意以下几个问题：

1、担保意思模糊不清，法院否定担保责任，见最高院案例【（2014）民四终字第37号】。

在本案中，针对一份重要证据《承诺函》，法院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从《承诺函》的名称来看，不能体现出提供担保的意思表示。从《承诺函》的内容来看，“尽力维持借款人的存在及如常营运”、“协助解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”等表述并无明确的承担保证责任或者代为还款的意思表示。XX律师事务所深圳分所代表中银公司寄送给辽宁省政府的两份律师函亦仅要求辽宁省政府履行承诺，不让中银公司受到经济上的损失，并未要求辽宁省政府代为清偿中辽公司的债务，辽宁省政府也未作出过承担保证责任或代替中辽公司还款的意思表示；

2、担保方式没有约定或者约定不清，被法院认定一般保证，意思是被告在被判决后不具备还款能力的，保证人才承担责任，见郑州中院的案例【（2022）豫0102民初1435号】，这里我要重点提示一下，在民法典实行前，没有约定担保方式的，一律视为连带担保，意思是，只要债务人不还钱，不管你有没有能力，债权人可以直接起诉债务人，也可以直接起诉担保人。

保证人的保证方式包括一般保证与连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

因此，对于当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，保证方式因保证合同成立于《中华人民共和国民法典》的施行前后而不同，如果保证合同成立于《中华人民共和国民法典》施行前，即2021年1月1日之前，应适用《中华人民共和国担保法》第十九条规定，保证人承担连带责任保证；如果成立于《中华人民共和国民法典》施行后，应适用《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款规定，保证人承担一般保证责任；

3、没有约定担保人保证期间，按照债务到期日起算六个月，比如，约定的还款日是1月1日，如果在5月30日前债权人没有要求担保人承担责任的，6月1日后担保人就不承担担保责任，这个期间很短，很容易过期，见潮州中院二审改判案例【（2021）粤51民终511号】；

4、公司提供担保没有经过股东会决议，被法院认定担保无效，见佛山禅城区法院的案例【（2024）粤0604民初2913号】；

5、没有约定保证范围，法律默认保证人承担全部责任，见山东高院的案例【（2020）鲁民终2875号】。

根据以上生效案例提示的风险，我们提供以下几点防控建议供参考：

1、从民法典的规定来看，担保的意思需要在合同中明确两点共八个字，“履行债务”“承担责任”，从最高院的判决也可以看出，司法机关对于保证约定不可以推定，需要明示；

2、担保方式，站在债权人立场，建议约定连带担保，站在债务人的角度，建议担保方式模糊处理或者选择一般保证，“不能履行”触发一般保证，“不履行”触发连带保证。

该保证方式的变化提醒当事人，出借人为了能够更好的保障债权和实现债权，在出借款项时务必明确约定保证人的保证方式；保证人为他人的借款行为提供保证时，亦应当看清自己的保证方式后再签字；

3、担保期限建议明确约定，或者约定直至债务还清为止；

4、公司提供担保的，要求提供公司股东会决议；

5、书面约定保证责任范围，可以参见北京丰台区法院的案例【（2020）京0106民初7373号】。

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