郭明瑞：民事责任发展与分类

上一次聊，我们已经提到权利、义务、责任是贯穿于民法当中的一个线索，可以说是民法当中三个最基本的概念。民事权利的内容是由义务来体现的，义务的内容是由权利来限定的。权利的实现是靠义务的履行，义务为什么会履行呢？靠的是责任。义务靠什么约束呢？是责任。关于责任这个概念，在法学上是有不同的理解：有的认为责任就是义务，有的认为责任是违反义务的后果，还有的认为责任包括义务和违反义务的后果。

《民法通则》当中讲到民事责任的时候，它是用了两个含义，一种含义的民事责任，是包括义务在里面，也有行为的后果。比如我们《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任；讲代理的时候也讲到，被代理人对代理人在代理权限内的代理行为，承担民事责任。这里的“民事责任”，显然是包括设定的义务在里面，也可以说是整个行为的后果。这种语境下“责任”含义是很广的，如我们通常讲的“我们有责任”做什么时，它包括个人和社会对整个行为的一个评价。《民法通则》使用“民事责任”的另一个概念，是一百零六条规定的，就是一个违反民事义务的后果。这次《民法总则》当中使用的“民事责任”就是这种含义，是指民事主体违反民事义务所应当承担的法律责任，或者说应当承担的不利的行为后果。只有这一种含义，其他几种含义在《民法总则》里面没有出现。所以从理论上来说，民事责任就是指违反民事义务的法律后果，或者就是违反民事义务的法律责任。

01

关于民事责任的特征

第一，民事责任是以民事义务为基础的，或者说是以民事义务为前提的。没有义务，也就没有责任。责任和义务两个概念应当说是不同的。在国外的立法或者在我们古代法，都有一个责任和义务或者和债务共同的问题。在我们国家来讲，“责”和“债”是通用的，就是责任、债务或者义务。但从实际上来讲，这两个概念我们应该把它们区分开来，在实务中就存在着有责任无义务或者有义务无责任的现象。有责任无义务，如典型的物上担保人，他就负一个担保责任；有义务无责任，如超过诉讼时效不需要强制履行的债务，是不是义务？是，你能说它没义务吗？传统民法讲到这个地方说这是自然债务，你愿意履行就履行，不履行也可以。我们国家诉讼时效效力采取抗辩权发生说，抗辩的时候你是不履行的，你说义务没有了吗？它不是义务消灭，什么消灭了呢？责任消灭了。债务人不主动清偿这个债务时，法律不会强制他去履行。所以义务和责任，是有区别的。

民事义务是民事责任的一个前提，只有有义务才会有责任。所以确定一个人对某一个损害或者对某一个事件应不应当承担责任，首先应当确定他有没有义务，举个例子：我的邻居家里被盗了，我有没有责任？你首先看我有没有义务，有没有义务呢？没有义务，我没有给邻居保管、看管的义务，他家被盗了跟我没有关系，我当然没有责任了！如果我有保管、看管义务呢，我有没有责任？那我就有责任。在这里，我有或没有义务，是怎么来界定的呢？无非是有两种情况发生：一种是他委托我；第二种是无因管理。如果没有这两种情况，我就没有保管义务，我就不会承担责任。

今天在来所的路上，跟范老师谈到喝酒的问题，酒后有人受害了，甚至死亡了，一块喝酒的人用不用承担责任？那就看他有没有义务，他有没有一个保护义务。我觉得，如果说大家一块喝酒，我知道他不爱喝酒，我一直劝酒，他喝大了，出事了，那我当然有责任了；我知道他平常酒量不错，我们一块都喝，谁也没劝谁，喝完了他走了，回家后死亡了，该我什么事？我没有义务；假如我发现他喝醉了，我把他送到他家门口之后，我走了，结果他回到家后死了，我有没有责任？有责任。为什么？因为我已经着手去管理了，我没管理到底。这是无因管理，你不送他没事，你送他就有事，这是要考虑的。再比如，你带邻居家的小孩去海边游泳去，下水之后你就不管了，结果他出事了，你没责任吗？当然有了，无因管理你有义务了。但另一种情形下，你根本没带他去，在海边遇见，你下水了，他也跟着你下水了，你没去救他有责任吗？我认为你可能没有责任。就像我上次提到的“小悦悦”案件，其他人不去救她是因为没有救护义务。有义务才有责任，没有义务就没有责任。我们确定他有没有责任的一个前提，就是义务。

第二，民事责任的另一个主要的特征就是我们常说的它是民事主体之间的责任。也就是说，他是一个民事主体向另外一个民事主体所承担的责任。民事责任不同于行政责任、刑事责任的主要特征是——责任关系的主体是平等的，行政责任、刑事责任的主体是不平等的，民事责任主体只能是平等的。

当然，这里还涉及到民事责任跟民事制裁的关系。一种观点认为，民事责任就是民事制裁；还有一种观点认为，民事责任和民事制裁是不同的，民事制裁是国家对民事违法的行为人所采取的惩罚措施，或者叫惩戒措施，因此，民事责任只有在国家强制追究的时候，才可以成为民事制裁。但是民事制裁并不都是民事责任，像我们《民法通则》一百三十四条规定民事责任承担方式，除了这些方式以外，法院还可以实行罚款、拘留等，这些都应该是属于民事制裁。它跟行政上、刑事上的罚款、罚金有什么不同？就是基于民事违法行为。我们民法当中现在没有出现一个“没收”这样一个词，但是客观存在的，也是基于民事的违法行为。比如，现在的《民法总则》当中规定，无效民事行为的后果之一是收缴财产归国家，这是什么？我认为这就是没收，是一种民事制裁。所以，如果你实施的民事法律行为，损害了国家的利益，损害了公共利益，那你这个行为所得的和应该得到的利益，应该归国家。一个无效民事行为，如果一方故意损害国家利益和公共利益，他得到的和应该得到的就归国家了；如果双方都是故意的，双方得到和应该得到的就都是归国家。日常生活中，最典型的例子是非法买卖的报废汽车，按照规定来讲车辆应该没收，价款应该没收，因为你双方都是故意的，损害的是社会公共利益，这个买卖行为无效，这种情况下采取的双方“没收”措施属于制裁，它不是一个责任。民事责任是一方向另外一方支付的，平等主体之间发生的这样一种措施。

第三，民事责任还有一个很重要的特征，就是民事责任的补偿性。民事责任从权利人方面来讲，它就是一种救济措施。因为义务人没有履行义务、违反义务，使权利人的权利不能实现，权利人的利益受到损害。通过什么来补救与救济呢？通过责任。通过义务人承担责任使权利人的利益得到补偿，不受损失，恢复到应当得到利益的情况。这是民事责任最基本的一个功能，就是要补偿受害人的损害，对权利人所失去和会失去利益给予救济。

第四，民事责任具有强制性，也具有任意性。作为法律责任的一种，民事责任当然具有强制性，因为法律责任的根本特征就是强制，就是国家公力强制，民事责任当然有这个特征。但是由于民事责任是平等主体之间的一种责任，因此民事责任完全可以由当事人去协商。有一些民事责任，当事人甚至可以事先进行约定，如违约责任，合同当中就可以约定的，我们可以约定我承不承担责任，承担多大责任，承担什么责任，只要约定不违反法律的规定，都可以，所以这就体现了民事责任这种任意性。从这个角度看，我们也可以说民事责任的强制性是一种潜在的，只有在违反义务的行为人不承担责任，不能主动承担责任的时候，权利人要求法院追究责任，这时候才体现出来民事责任的强制性，强制的执行。我想这几个方面是我们理解民事责任，需要重视的，或者注意的。

02

关于民事责任的发展

或者说现代民事责任制度的特点

这个话题应该说是比较大的，讲起来可能会很多，我们不可能都谈到，我主要谈以下几个方面的问题。

第一，民事责任功能的多元化。刚才我讲到，民事责任的一个主要特点就是补偿权利的损害，这可以说是民事责任最基本的功能，也是传统民法上特别强调的民事责任的首要功能。我们上课时讲到民事权利功能，会讲到补偿功能、教育功能、预防功能。教育也叫惩戒，通过让实施民事不法行为的人来承担民事责任，对他予以惩戒，通过这种惩戒对他进行教育，通过对这种个别违法行为的教育，使广大的公众都认识到：实施民事不法行为是要承担责任的，因此大家不要去实施民事违法行为，从而预防民事违法行为的发生。这是三个功能。

现代民事责任当然具有这三个功能，现代民事责任的突出特点就是民事责任的功能，将预防功能提到更重要的地位。民事责任补偿功能很重要，但是在现代社会是不是应当是第一位，从制度设计上来讲，并不是。因为现代社会是一个风险性非常大的、高风险的社会，一些损害事故的发生，造成的损害后果会是非常严重的，甚至是无法完全补救的。所以从制度上来讲，最好的办法就是避免和预防这种损害的发生。比如咱们会讲到大规模侵权，事故发生以后，损害是很难补救的，救济是很难的，《侵权行为法》制定当年的那个“三聚氰氨事件”，现在的“疫苗事件”，这些侵权事件发生，救济是很难很难的，可以说都是不法行为人承担不了的。怎么避免这种损害发生？这是现在民法当中，在侵权责任、在民事责任制度首先要考虑的。所以民法当中现在有一些制度出现，比如说惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的目的是什么，它的目的不在于补偿受害人，更重要的是惩罚这种不法行为，通过更重的处罚措施，使不法行为人不敢实施自己的行为，预防这种不法行为发生。

前两天，我看到新闻报道上人代会上有的代表提出来假冒伪劣商品的问题，为什么老是有这种事情呢？就是处罚太轻，违法成本太低，利润太高，如果，处罚的让他承担不了这个违法成本，罚得他不敢再犯，不敢去实施了，让他无利可得。无利不起早，没有利益他就不干了。这个事情不是完全靠民法上对当事人的较轻的惩罚，要包括国家的行政处罚，甚至刑事上的处罚。但是民法上的这种处罚也是有的。我在第一次讲座中讲到民事立法现状时提到的《侵权责任法》，现在二审稿中增加关于知识产权的惩罚性赔偿。我为什么要强调这个问题？就是因为侵害知识产权的现象比较严重，想从民事上增加这种处罚，预防这种损害后果的发生。

第二，民事责任的价值出现了变化，从矫正正义向分配正义与矫正正义并重这样一个发展趋势。民事责任的价值基础就是矫正正义。为什么要追究你民事责任呢？因为你违反了民事义务，你做了你不应当做的事情，给他人造成了损害，这是不正义的，或者说是违反了正义原则，违反了正义价值，现在要把这种后果矫正过来，由你违反义务的人去承担这个不利的后果，这就是民事责任，这是矫正正义。那么这种责任的基础、归责原则就是过错责任，有过错才承担这个责任，没有过错就不承担责任，这是矫正正义的基础。

而现代社会，已经是一个风险社会，如果按照矫正正义的要求，许多损害是没有人去承担的，或者难以去确定由谁来承担。这种情况下，这种损害如果不去救济，没有人承担，也是不公正的，对受害人来讲是不公正的。那么谁应当来承担这个损害呢？那就看谁能够避免这种损害，谁最能够避免这种损害，而没有避免这种损害，谁就应当对这种损害承担责任，这是正义的，这就是分配正义。风险分配上谁能掌握，利益分配上谁能取利，这都是分配正义，这就出现了一种风险责任，或者说无过错责任。风险责任的归责基础不是“过错”，它可能有各种理论基础，风险控制论、利益取得论等等，谁取得利益谁承担责任，谁能掌握风险谁承担责任，但都不是以过错为归责原则的。这种情形下，无过错责任必须是法律规定的，按照分配正义来界定、归责，也就是说，无过错责任必须是由法律规定的。比如说，最简单的日常生活当中，机动车发生损害，谁承担责任？是直接由掌控风险的驾驶员——谁驾车谁负责吗！这跟物的责任不一样，不是谁的车谁负责。车辆主人有没有责任？有，如果他有过错就有责任，比如，我知道你不会开车，驾驶技术不好，我把车借给你开了，那我就要承担责任；假如我的车被人偷走了我就没有责任了；假如租车人符合驾驶要求的，我把车租给他，我也没有责任；假如租车人根本没有驾驶证，我就把车租给他，当然有责任了。民事责任真正的从承担上来讲，就会出现或者是过错责任或者是无过错责任，如果追究不了过错责任，法律又没有规定他承担无过错责任，就没有责任。还有一种情况例外，就是法律规定应当按照公平原则的承担责任的，那你就要承担责任。那么法律上没有规定承担责任的，发生损害了怎么办？这就是我第一次谈到的，你只能自认倒霉，谁都找不了。

第三，民事责任的再一个变化是救济方式的多元化。如果说传统损害赔偿主要是依靠受害人通过承担民事责任、赔偿损失因此得到救济。而现在民法救济措施多样，这也适应社会发展需要，就责任承担来说，也不是完全就由实施不法行为的人来承担，而是通过一些措施向他人、向社会转移，典型的就是责任保险。我们可以看到，现代社会哪一个领域损害的风险增大了，哪一个领域都会实行责任保险制。为什么？就是为了使民事不法行为的受害人能够得到救济。再一个就是设立救济基金，通过这种社会公助、互助的方式，对受害人进行救济，这是我们前面提到的大规模侵权的损害救济，许多都是通过社会救济基金来实现的。提前要凑集基金，或者要缴纳什么基金，然后筹集一笔钱，一旦出了事故进行救济，还有社会保险，这些都是一些救济措施，保证受害人对损害能够得到更好的救济，这是一个发展趋势。

说到救济措施的多样化，可能还存在一个在民事责任范围确定的时能不能同时得到多种救济的问题。现实当中遇到的比较突出的，受害人被第三人侵害，请求侵权赔偿了，同时，该人又参加劳动保险了，这个时候，侵权赔偿金和工伤赔偿能不能并得？这是一个争议问题。这个争议问题在民法学界有两种观点：一种观点认为不能同时兼得，理由是损益抵销的，就是你通过这个损害得到这个利益了，你已经得到了，就不能再得；另外一种观点认为，这是两个不同的法律关系，那个是侵权关系，这个是劳动关系，因此不存在二者兼得的问题，所以依据不同的法律关系法律根据，所得到的是不同的。当然我是倾向于后面一种了，我认为是可以的，两种不同的关系，损益相抵规则是基于同一个行为，同一个关系才可以适用，这个是不一样的，这是救济的多元化，也是现代社会在民事责任制度方面的发展。我们国家往往是解决不了就由国家出面，国家出面是两种方法：一种就是政府出面做受害人方面的工作，另一种就是国家出钱替不法行为人赔偿。都不是好的做法。好的做法就是设立基金、采取责任保险等等这样一些方式。有的人说这是专家责任，更重要的是分散风险，你说专家责任不是说不对，也是专家的，但是从产生目的，不是专家的责任是分散风险。

03

关于责任分类问题

在民事责任当中，根据不同标准划分出来的不同责任分类，是具有不同的意义的。

最常见的是这样一种分类：根据保护的对象或者说违反义务的性质来分类，分成了一个债务不履行责任和侵权责任，债务不履行责任保护的是债权利益、相对权。侵权责任保护的是绝对权，侵权责任保护的这些权利，是绝对权，都是有公示性的。为什么要有公示性？就是我要知道你有这个权利，我不能侵害你！我不知道这个权利，结果我侵害了，我能承担责任吗？不能，我不知道我侵害了，我还得承担责任，我还有行为自由吗？没有了。也就是说从保护行为自由来讲，这个权利必须有公示性。为什么说侵害绝对权利以外的权利利益的时候，也会构成侵权，但是有一个很重要的条件——如果侵害的不是绝对权利是利益的，一个根本构成要件是什么？——“故意”，故意是你知道他有这个利益，你为了他得不到，损害他，去侵害他，你当然要承担责任了，这个是不一样的。

大家常会说到侵害债权也可以构成侵权。侵害债权构成侵权的时候必须是故意的。讲侵权责任法的时候会讲到纯粹经济利益损失，承不承担责任？就涉及到这个问题，实际侵害债权造成的损失就是纯粹经济利益损失。因为你侵害的是债权，既不是他的物也不是他的人身，这种损失就是纯粹经济利益损失。

债务不履行责任和侵权责任，咱们可以看出来，他们的责任基础是不同的。如果从债务和责任上说，债务不履行责任是先有债务后有责任，而侵权责任可以说是先有责任后有债务，因为侵权了，承担侵权责任，侵权责任发生了损害赔偿债务，当然这个债务和那个债务性质是不一样的，这个是法定的，那个可以是约定的，但不能说都是约定的。所以我们平常一般来讲，违约责任和侵权责任。刚才我谈的是债务不履行责任，债务不履行责任我认为它是比违约责任要广的，除了违约责任以外还有其他的债务不履行，典型的就是两个：不当得利和无因管理，不履行这两个债务也是债务不履行责任。严格的说缔约过失责任也是一种债务不履行责任。就是你违反了缔约当中的债务、义务，你应承担责任，这都是债务不履行责任。但通常主要是侵权责任和违约责任。

侵权责任和违约责任在我们国家法律中一个很重要的方面是归责原则不同。我们知道侵权责任的归责原则是过错责任和无过错责任，它是以过错责任为原则的，以无过错责任为例外的。按照我们现行的《侵权责任法》规定，第六条规定的是过错责任，第七条规定的无过错责任，过错责任是常态，无过错责任是例外。为什么这么说？因为第七条当中明确规定是——法律规定没有过错要承担责任的，你才去承担责任，必须有法律规定。而过错责任不需要，只要法律没有规定是无过错责任就是过错责任，它是一般，不属于特殊。但从它的规则上来讲，《侵权责任法》第六条当中还有个第二款，第二款是规定过错推定的，过错推定也是以过错为归责原则的，它实际上是在证明过错上的实行了责任倒置，举证责任倒置。就是说，你加害人不法行为如果能够证明自己没有过错，就不承担责任；你如果不能证明你没有过错，你就是有过错，你就要承担责任；把过错的举证责任，本来受害人证明加害人过错，现在我不需要受害人证明，你得证明你没有过错，你没法证明没有过错就是有过错。所以，这是叫过错推定，过错推定仍然是属于过错责任。

现在过错责任的发展，出现的是过错客观化。我们从原理上来讲，过错是个主观的，主观上有故意和过失，那才叫有过错。但是这种主观上的故意和过失，必然在行为当中表现出来。如果按照一般的或者说传统上的过错责任，受害人要让加害人承担责任，必须证明他主观上有过错，有故意和过失，说实在，有些场合是常识性的不需要证明，或者有些情况下好证有些情况下不好证。现在出现过错客观化，我只要证明你客观上这个行为，你就是有过错，不需要我去证明你主观上有没有过错，这是过错责任的一种发展。我可以证明你的不法行为就证明你有过错。

过错客观化的表现，在我们现行法当中也是有明确规定的。我们现行法，特别是《侵权责任法》，关于医疗损害责任第五十六条：下列行为推定有过错的，像篡改病历、违反操作规程等等，这些行为就行了。医疗损害给我造成了损害，有没有过错？你把病历都改了，那就有过错，证明你把这个改了就行了，不需要别的。怎么证明你现在是不是跟当时的医疗水平相适应？不要证明这些，我证明你这个行为就是有过错，就要承担责任。

《侵权责任法》是规定过错责任为原则，无过错责任为例外，那《合同法》呢？我们现在的《合同法》对违约责任违反合同的民事责任的规定，改变了传统过错违反合同这样一个要件，把“过错”去掉了，也就是说，规定你只要违反合同就要承担违约责任，不再是以过错为原则。如果说传统法上的合同法，是以过错责任为原则，无过错责任为例外，那么现在我们的《合同法》规定显然是以无过错责任为原则，以过错责任为例外。

过错责任和无过错责任，它的根本区别不在于行为人有没有过错，而在于行为人的过错是不是他承担责任的根据。过错原则，行为人的过错是承担责任的根据，最终归责的根据就是过错，那还涉及到民事责任条件的问题。无过错责任呢？过错不是最终的归责根据，法律规定不论你是不是有过错，法律规定承担责任的都应当承担责任，不需要证明你有没有过错。如一个合同不履行了，我只要证明你没有履行义务，或者你履行义务不符合要求，我就要求你承担违约责任。你有没有过错？我管这么多干什么。但是如果法律规定了过错责任，那就要证明他有过错了。比如说保管合同当中保管人的责任，那你就要证明了。有人说《合同法》当中规定也不是无过错责任，关键是你怎么理解这个无过错责任，你也不要纠结过错的问题。所以违约责任和侵权责任在这点是不一样的。

违约责任和侵权责任在传统当中有一个问题，就是损害后果赔偿是有所不同的。上一次我们谈到利益问题，在传统法上来讲违约责任赔偿不能包括固有利益的赔偿，而侵权责任是包括固有利益的赔偿。我们为什么说产品责任当中，你是按照什么来赔偿是有很大问题的。按照产品责任侵权责任来赔偿，赔的是履行利益的问题。我们《侵权责任法》里面是把它包含进去了，就不存在了，在传统文化当中存在着这个问题。

民事责任的第二种分类，是从责任内容上来讲的，它分为履行责任、返还责任、赔偿责任，这几种责任的区分就是责任的内容不一样。

履行责任实际就是责任人要继续履行原来应当履行的义务，原来的义务被称为第一行为义务，应当履行原来义务被称为第二行为义务，这两项义务性质不同，内容是一样的。典型的在《合同法》当中就是继续履行及其他补救措施。其他补救措施主要是在质量不符合要求的，这种违约行为发生以后，对方可以要求修理、更换、退货、降低价款或者降低报酬。在《侵权责任法》里，这种履行责任停止侵害，这应该也是履行原来的义务，不得侵害他人的义务，另外，像排除妨碍消除危险这些也都属于，这些在我们传统民法当中都没有规定在责任里面。我们现在的《民法总则》规定的责任方式里面是有的，《民法通则》也是这样规定的，《侵权责任法》当中也是这样规定的，这些责任方式都把它跟物上请求权联系在一起。上次我讲权利的时候提到，还是有所不同的。这些措施，如果从功能上来讲，它主要是预防损害，“损害”这个概念在民法上也是挺复杂的，有时作名词，有时作动词，作名词时，概念也不完全一样。现在把这些责任提上来，也是跟民事责任功能的多元化，重视预防功能有很大的关系。

再一个就是返还责任，返还责任就是把你得到的利益返还给对方。返还原物、返还取得的财产、返还不当得利，这都属于返还责任。赔偿责任最主要的作用就是赔偿损失，当然不限于赔偿损失，像支付违约金、适用定金罚则，这都属于赔偿责任。这些责任的区分上内容不同，在很重要的一个方面，使用时候的要件不一样。你什么情况下可以使用这种责任，而不能使用那种责任，各种责任的使用条件是不同的，需要我们去区别它。

民事责任第三个分类，是根据责任范围将民事责任区分为有限责任和无限责任。这个区分实际上只是在公司、法人在他的股东责任上才算有意义。有限责任和无限责任纯粹是对他来讲的，法人和非法人组织的成员、他的股东。有限责任就是你只以一定范围或者特定范围的财产来承担的责任，比如说有限合伙人，他对合伙债务承担的是有限责任，只限于他投入或者约定投入的合伙资产，这叫有限责任，其他债务，他不承担责任；公司的股东的有限责任，只是对他认购的股份那个责任范围承担责任，超过的部分不负责任，如果你超出这个范围再承担责任，这叫无限责任。只在这个区分有意义不能往下继续扩大。因为就任何一个人承担民事责任来讲，他承担的都是有限责任，也是无限责任，说他承担的有限责任，都限于他的财产，以他的财产为限度。我把财产全部赔光了，我还承担责任吗？应当不再承担了。但同时，按照我们国家现行法规定不行，你还要承担，什么时候不用承担了？死了之后不用承担了。死了，因为继承人是有限责任。因此，《个人破产法》有必要，就在这种情况下有必要，把债务人解脱出来，不要背着一辈子债。从这个来讲，个人承担都是有限责任，限于个人财产。也可以说是一种无限责任，就是任何人一个承担责任的时候，不会只限于他特定财产。限于特定财产承担特定责任的，就是物上保证人，他承担的是物的责任。

再一种民事责任分类是根据责任人的情况区分为一人责任、多人责任。如果只有一个人承担责任，就是一个人承担，如果两个人以上承担就叫多人责任。多人责任当中必然会发生怎么来承担这个问题，如果当时双方只有一方承担责任就叫单方责任，如果双方都承担责任就是双方责任。双方责任在合同法当中叫双方违约，双方都实施了违反合同的行为，都应当承担相应的民事责任。你给我的货不符合我要求，我给你的钱也不到数，双方都违约，那就应该承担相应的责任。双方也可以叫混合责任，他跟一方承担责任的适用责任赔偿原则当中的与有过失不一样。在双方违约当中，双方都违反合同，并不是说一方违反合同，另一方在违反合同的行为造成损失上扩大也有责任有过错，如说履行合同我交货不符合要求，你也没有告诉我，造成损害了，你说双方违约？不是，这时可以适用与有过失。侵权责任当中也是这样的，也会有双方实施侵权行为都要承担责任，甲把乙的腿打坏了，乙把甲的胳膊扭断了，两个侵权行为，双方都有责任，各自承担各自的责任；如果说只是一方，那就是单方责任；如果两个人以上承担责任，这就存在两个人的责任怎么区分？那么这就有按份责任、连带责任，按照我们现行法规定还有补充责任，还有学者解释说还有不真正连带责任。这些责任的区分，它的区别、它的要求各自有所不同的。

上次我们谈到了按份债务、连带债务和不真正连带债务这样一些义务和概念。义务和责任是连在一起的，有这样一些义务就有这样一些责任。连带责任比起按份责任来讲是个加重责任，因此加重责任只有在法律明确规定和当事人特别约定的时候，你才可以使用连带责任。像我们《侵权责任法》当中规定的共同侵权行为中的连带责任，它就属于特别连带。如果当事人没有特别约定的，法律没有特别规定的，不应当承担连带责任。我们《担保法》中关于保证人的责任，当事人没有约定或者约定不明确的连带责任保证，这个是不对的。很可喜的是这次人大常委会二次审议《合同法》草案里把这个改了，改成“一般保证”，这本来是当事人约定的，你强制它。如果你承担责任是连带责任，侵权行为人要承担连带责任，受害人可以同时或者先后请求个别或者全部责任人来承担这个责任。