如何签订建设工程合同｜BRTV民法典通解通读

建筑物的主体结构为何严禁分包？订立建设工程合同需要注意什么呢？

近日，北京广播电视台科教频道《民法典通解通读》栏目特别邀请了北京市门头沟区人民法院法官周伟男、中国社会科学院大学副教授苗鸣宇，和您共同探讨《民法典》第七百八十八条至七百九十三条，如何签订建筑工程合同。

典型案例

分包变转包 责任谁来担

小王经营着一家建筑公司，因为注册资金以及技术人员的缺失，始终找不到大项目。前段时间，她的朋友给她介绍了一位李姓大哥，这位大哥表示，自己手里有很多工程项目，因为自己年纪越来越大，工程干不过来，一些小的项目工程可以分给小王，对此，小王满心欢喜。等到小王接手后发现，这根本不是分包，而是转包，李某竟然让小王承包主体的工程。

对此，小王多次找到李哥表示，这主体结构必须是由承包人建设完成。这种情况下，一旦出现问题，小王是否需要担责呢？

分包与转包的区别

简单来说，转包就是承包人承包了工程后，或者是整体的转包给下家，或者是拆成多个工程分给多家，最终自己手里一点不留，这都是不可以的。

分包分为合法分包与违法分包。违法分包包括转给没有资质的公司，或是将主体工程分包出去等。合法分包是指将主体结构工程留在承包人手中，其他允许分包的部分，经发包人同意后，再进行分包，而且只能分包一次。

一旦出现问题，小王是否需要担责

这个案例有几种情况，一是如果小王的公司没有承包工程的资质，那就是小王借用有资质的公司承揽业务，这是被禁止的；二是如果小王有资质，但因为老李是想将主体工程也交给小王的公司来做，这属于违法分包，也是不可以的，这种情况下，发包人是可以随时解除合同的，所以小王的权益也得不到保障。即使小王的分包属于合法的分包，《民法典》第791条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”所以，小王作为实际施工人，要跟承包人一起对发包人承担连带责任。

建筑工程为什么不能层层分包、转包

层层分包、转包，或是分包给没有资质的企业，具有比较大的危害性。因为质量是建筑的生命，如果建筑质量得不到保证，会有较大的社会危害性。若建筑工程经过层层分包或转包，因为每一层都要抽取一定的利润，最后到实际施工人手里，可能拿到的钱非常少，从而导致原材料质量不合格，或是施工工艺不合格。而且，从诚实信用原则来说，发包人在选择承包人时是非常谨慎的，会选择其信赖的承包人做相应的工程。但如果承包人又擅自把工程转给其他人，这样是违反诚实信用原则的。

如果分包人出现了问题，承包人需要担责吗？

如果分包人所分包的工程出现了质量问题，承包人也需要承担责任，承包人承担的是违约责任，而分包人要看其分包合同是有效还是无效的，然后来判断其需要承担违约责任还是侵权的法律责任。

建设者通过什么样的途径确定承包人呢？

对于普通的工程，是由发包人直接把工程发包出去。如果涉及到一些特定的工程，例如说国家的重点项目，由于工程的特殊要求，或是由于出资方面的要求，由国家出具主要或部分资金，或是由外国政府、外国组织提供国际贷款或资金的，这些项目必须要通过招投标确定承包人。另外，根据《民法典》第790条，“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”，其中，公开包括信息公开和程序公开，公平公正主要指应完全按照程序选择投标人，评标中标也都要按照流程和标准进行，要无差别对待投标人，不能搞特殊化，更不能进行行贿、恶意串标等行为。必须通过招投标来选定承包人的工程，若没有经过招投标，或是中标无效的话，会导致建设工程施工合同无效。

在司法实践中，如果认定建设工程施工合同无效，就真的结不了账吗？

在司法实践中，对于建设工程施工合同无效之后的法律后果怎么确认，现在通行的做法是：根据《民法典》规定，即便建设工程施工合同无效，但只要工程质量合格，就可以参照合同约定的工程价款支付一个折价补偿；但如果质量不合格的话，看能否修复，如果可以修复，修复的费用由承包人负担，但承包人依旧可以按照合同的价款拿到折价补偿，如果无法修复，只能双方根据各自过错的大小，分摊损失。

视频：BRTV民法典通解通读

供稿：门头沟法院

编辑：段旭 汪希

审核：张磊