律师签订“风险代理合同”的适用与禁忌

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《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”第五十九条同时规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”这是我国法律对“诉讼代理人”的规定。而在现实生活中，除了正常的律师代理之外，还存在一种律师与当事人风险共担的模式，即风险代理。所谓风险代理，是指根据律师事务所与当事人约定,当事人暂不支付律师代理费用,或只支付部分律师费或前期差旅费用,待其债权实现或其他委托事项完成之后,再支付约定比例或一定数额律师费的代理形式。

▌那么对于这种形式，法律是如何规定的呢?

首先让我们来看一下最高人民法院的两个有关案例：

(一) 律师事务所与委托人关于和解、撤诉或终止代理时仍按收回额一定比例提取风险代理费的约定无效。

最高人民法院以(2017)最高法民申2833号民事裁定书，对河南弘创律师事务所与洛阳农村商业银行股份有限公司诉讼代理合同纠纷一案作出裁定，驳回了河南弘创律师事务所的再审申请。

最高人民法院认为：

首先，从风险代理行为的本质看,风险代理收费能否实现与委托人的合法利益能否切实得到实现密切相关。本案中，西工联社并未实际收回案涉五起案件对应的不良贷款，弘创律所也未举证证明西工联社存在同债务人恶意串通之情形，故其要求西工联社支付风险代理费的主张无事实依据，不能成立。

其次，从弘创律所所述内容看，其主张862万元代理费的合同依据主要是2011年《风险代理协议》中第七条第二款“本协议签订后，在乙方已提供追加被告或可供执行财产证据的前提下，如甲方私自与被告和解，放弃诉讼或终止代理等，仍按风险代理协议约定的收回额的40%提取风险代理费”的约定，该约定虽然是由当事人自愿达成，但确实加重了委托人的诉讼风险，不利于社会和谐与社会公共利益，原判决认定该条款为无效条款，并无不当。即便认可其效力，因西工联社并未实际收回不良贷款，本案也不满足向弘创律所支付风险代理费的约定条件。

第三，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。如弘创律所认为西工联社解除双方合同给其造成了经济损失，可向西工联社主张赔偿，原审法院也已向其释明可提供证明其所受损失的相关证据，但其以涉及商业秘密为由不予提供，此种情况下，原判决驳回其诉讼请求并无不当。

(二) 禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。

最高人民法院以(2012)民再申字第318号民事裁定书，对重庆悦诚律师事务所与肖文书代理合同纠纷本案作出裁定，驳回了重庆悦诚律师事务所的再审申请。

最高人民法院认为：肖文书与悦诚律师事务所在《刑事案件委托合同》中关于“若经悦诚律师事务所工作，肖章军被判处缓刑(含在侦查、审查起诉、审判阶段取保候审而不再被追究刑事责任或被撤销案件)，则肖文书再向悦诚律师事务所支付律师报酬40万元”的约定内容，属于风险代理。原再审判决认定该合同条款内容无效，并判决悦诚律师事务所返还该部分约定的律师报酬40万元，在适用法律上并无不当。首先，刑事案件代理不同于一般的民事案件代理，如果允许刑事诉讼中进行风险代理，律师在风险代理中有了足够的经济动机，因此可能会采取作伪证、帮助犯罪分子规避刑事制裁、开脱罪责等来谋取胜诉判决，还可能导致司法腐败、损害社会公共利益。为此，国家发展和改革委员会、司法部制定的《律师服务收费管理办法》第十二条明确规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费”。其次，《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”悦诚律师事务所作为从事法律服务的专业部门，应当知道《律师服务收费管理办法》等相关规定。但是，其在从事刑事委托代理诉讼过程中，仍然与肖文书签订具有风险代理收费内容的条款。对悦诚律所的不当行为，重庆市江北区司法局已认定其行为违法，并给予停业整顿、罚款等行政处罚。在此情形下，如果认定悦诚律师事务所与肖文书所签订的刑事案件风险委托代理合同有效，将不利于规范律师事务所的业务行为，不利于规章制度的贯彻实施，可能引起部分律师事务所利用当事人急于求胜诉结果的心理而违规高收费，导致损害委托人利益的情形发生。为此，原再审判决认定悦诚律师事务所与肖文书签订的《刑事案件委托合同》中关于风险代理条款内容损害社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项关于合同无效法定情形的规定，在适用法律并无不当。

▌从上述案例不难发现，最高人民法院对于律师事务所与当事人达成的《风险代理合同》并不完全认定为合法有效，纵观相关的法律、法规，下列案件并不适用风险代理：

(一)根据《律师服务收费管理办法》第十一条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：

(1)婚姻、继承案件;

(2)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

(3)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;

(4请求支付劳动报酬的等。”

(二) 根据《律师服务收费管理办法》第十二条规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”

(三)申诉的案件不适用风险代理。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》第十五条规定：“强化律师代理申诉执业管理。对律师在代理申诉过程中，违反《中华人民共和国律师法》、《律师执业管理办法》等规定，具有煽动、教唆和组织申诉人以违法方式表达诉求;利用代理申诉案件过程中获得的案件信息进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件;与申诉人订立风险代理协议;在人民法院或者人民检察院驻点提供法律服务时接待其他当事人，或者通过虚假承诺、明示或暗示与司法机关的特殊关系等方式诱使其他当事人签订委托代理协议等行为的，司法行政部门或者律师协会应当相应给予行业处分和行政处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

▌既然风险代理有禁止的规定，律师事务所与当事人签订《风险代理合同》应注意什么呢?

第一，必须遵循公开公平、自愿有偿、诚实信用的原则。《律师服务收费办法》第十一条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费。”从这个规定可以看出，律师事务所首先应当向委托人告知律师收取代理费的政府指导价，被告知政府指导价后委托人仍要求实行风险代理的，律师事务所才可以实行风险代理收费，也就是说，是否实行风险代理应由委托人自行选择、决定;律师事务所不能为获取高额回报，而对委托人有所隐瞒。

第二，对以上所列的九类案件不得实行风险代理收费。因为律师是具有专业知识的法律人，对不得风险代理的规定他们应当比当事人更加清楚，因此，如果因对法律禁止不得风险代理的案件而形成了合同，律师应承担主要责任。

第三，实行风险代理收费不得超过一定的金额，即最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。《中华人民共和国律师法》第四十条规定，律师在执业活动中不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益。风险代理费一般是按当事人最终通过代理人的代理活动实现的标的额收取的，该标的额来源于其他当事人。《律师服务收费管理办法》第十三条第二款规定：“实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。”

第四、《风险代理合同》适用书面合同。《律师服务收费办法》第十三条规定：“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。”因此，在《风险代理合同》中，当事人及律师事务所均有风险，律师事务所作为专业的法律服务机构，在与委托人订立合同时，应当对双方应承担的内容及可能的计算方式向委托人作出必要的提示和告知。委托人与律师事务所对风险代理必须作也明确一致的表示，不适用默式的推定合同成立的方式。