法考主观题：《民法》重要考点梳理（一）

考点一、预约和本约

1.预约认定——预约指的是以订立本约为内容的债权合同。

《民法典》第 495 条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订 书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

迟延履行，请求继续履行，如履行不能，此时得主张解除合同，并且承担损害赔偿。损 害赔偿的范围指的是订立预约或准备履约的费用比如交通费等，或因预期订立本约所产生的 可得利益，不能强制执行。

2.预约认定

部分明确约定+将来另行定协议具体约定的，该约定属于预约。

考点二、多数人之债的追偿权和承受权

1.追偿权

债务人清偿后针对超过的自己应该分担的份额，可以向其他债务人追偿。

2.求偿权扩张——遭遇零分担者

债务人因被宣告破产，下落不明、死亡后无遗产、或丧失劳动能力导致不能偿还债务的， 该债务人被称之为零分担者，此时其他债务人按照比例分担该零分担者的债务。

3.承受权(求偿权的补充)

债务人清偿完毕债务之后，依照民法 519 条的规定，法定债权让与给该债务人，用于强化清偿的效力，承受权的存在以求偿权为前提。

考点三、不当得利的请求权

(一)不享有不当得利的请求权

1、给付属履行道德上义务

2、债务人于未到期之债务因清偿而为给付

3、因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付的义务

4、基于不法原因而为给付 比如说赌博，给付的债权和实际给付的财物均构成不当得利， 但是无请求返还的义务

【例外】不法之原因仅于受领人一方存在，比如交保护费给黑社会组织，交纳绑架的赎金等不法原因存在于受领人一方。

(二)不当得利的效力

1.返还标的——质的问题

有原物(孳息)的要返还原物(包括孳息)，无则返还相应的价额。

2.返还之范围(量的问题)

(1)善意受领人

善意受领人仅就现存利益，负返还责任。

(2)恶意受领人

返还的是利益和附加利息，如果产生赔偿的此时承担损害赔偿责任。

（3）强迫得利返还为“0”

强迫得利之受损人违反受领人之意思或不合其计划，使受领人因受损人之行为而受有利 益，得利人得利为“0”，因此不负返还义务。

（4）第三人之返还义务

要件为：①让与人，无偿让与。②让与人须为善意受领人，因无偿让与而免返还义务) 返还之范围：以受让后之现存利益为限。

【案例】

甲把自行车出让给乙，善意的乙赠与给丙，之后发现甲乙之间的买卖合同不成立， 甲可以对丙主张不当得利的返还。

考点四、第三人代为履行

【相关法条】《民法典》524 条

债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履 行，但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。

债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有 约定的除外。

第三人是有利害关系的第三人，指的是物上保证人、抵押物的受让人和代偿承租人的债 务的次承租人享有法定的求偿，债务人无权提出异议，可以违背债务人的意思而清偿，债权 人无权提出拒绝

考点五、债权人受领迟延

1.债务人责任减轻：债权人迟延中，债务人仅就故意或重大过失负责。

2.停止支付利息：债权人迟延之状态中，债务人无须支付利息。

3.于债权人受领迟延中，就提出、保管给付物之必要费用，债务人得向债权人请求赔偿之。

（1）买卖合同担保民间借贷

【相应法条】

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十四条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据 法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务， 出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

（2）让与担保

债务人为担保其债务的清偿，将担保物所有权移于债权人，而使债权人在不超过担保之目的范围内，取得担保物之所有权，债务人如不依约清偿债务时，债权人得依约定方法取偿， 无约定时亦得迳将担保物变卖或估价，而就该价金受清偿。

让与担保=所有权移转+信托合同

（3）类似担保的区分

流抵——债务人不能清偿债务，权利发生变动，发生债权效力

让与担保——转移所有权以担保债务，登记或者交付实现权利变动

民间借贷司法解释 24 条——用买卖合同担保民间借贷法定担保，不以登记或交付为生效要件，不可以对抗第三人。

考点六、混合担保

1、债务人物保与人保并存，债权人有顺序限制，先选债务人 保证人向债务人追偿

2、第三人物保与保证并存，债权人无顺序限制 都可以向债务人追偿，物保人保不能追偿(目前的观点)

3、人保与人保并存

保证人之间以连带保证责任为原则，有约定承担份额的，则为按份共同保证

①按份共同保证：保证人无追偿关系，只能向债务人追偿

②连带共同保证：连带共同保证人均有权向债务人追偿。

保证人之间约定可以互相追偿的，内部可以追偿。没有约定的，可以互相追偿的，内部 不可追偿(主流观点)。

考点七、物权概述常考点

1.期限者优先——成立时间在先者权利在先

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（1）时间先后：抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序。

（2）公示先后：抵押权已经登记的先于未登记的受偿。

（3）平等受偿：抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

2.限定物权优于所有权

（1）担保物权优先于所有权

（2）用益物权优先于所有权

3.费用性担保物权优先于融资性担保物权

（1）留置权优于其他担保物权。

（2）建设工程款优先受偿权优于其他担保物权。

4.动产担保物权的竞存

（1）质押先于抵押：留置权>质押权>登记抵押权>未登记抵押权

（2）抵押先于质押：留置权>登记抵押权>质押权>未登记抵押权

（3）超级动产抵押权：留置权——超级动产抵押权(交付后 10 日内登记)——融资性抵押权

考点八、风险负担制度

(一)风险负担与利益承受

风险转移时，此时利益(孳息)同时随之转移。

(二)价款风险

不可归责于双方当事人的事由导致给付不能，价款风险由出卖人承担，不能买受人支付 价款，但出卖人交付标的物，此时风险由买受人承担，买受人负有给付价款的义务。

一般情形，交付时发生风险转移，而特殊的情形归纳如下： 买受人迟延受领——违约之日风险转移

在途货物买卖——合同成立日风险转移

考点九、借款合同

一、自然人借贷合合同“实践行为”的认定

(一)以现金支付的，自借款人收到借款时;

(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付 的，自资金到达借款人账户时;

(三)以票据交付的，自借款人依 法取得票据权利时;

(四)出借人将特定资金账户支配 权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时;

(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

二、无效的民间借贷——转手放贷或标的问题

(【注意】不管借款人知情与否，删除知情与否)

1、套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人。

2、以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取 得的资金又转贷。

3、未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的;

4、出借人事先知道或应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。

5、违反公序良俗或违反法律的强制性规定的

三、民间借贷合同的利息

约定利息及其限制——市场上需求来决定 vs 社会正义根据《民间借贷司法解释》第 26 条，总结如下：

出借人请求借款人按照合同约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定 的利率超过合同成立时【一年期贷款市场报价利率】四倍的除外。

8 月 20 日到 9 月 19 日一年期的贷款市场报价利率为 3.85%——四倍为 15.4%。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心 自 2019 年 8 月 20 日起每月发布的【一年期贷款市场报价利率】。

考点十、租赁合同

1.买卖不破租赁(【相关法条】《民法典》第 725 条)

本质：已形成的占有(实际占有)不受之后的所有权变动的影响。

2.房屋租赁优先购买权

出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等 条件优先购买的权利。

（1）仅适用租赁房屋后再次出卖的情形出卖包括就抵押物实现变价权的情形。

在赠与、互易以及因公征用等法律关系中则不得适用，亦不能主张优先购买权的损害赔 偿请求权。

（2）同等条件的优先购买权属于形成权

考点十一、劳务类型的侵权

(一)提供劳务时的侵权类型

1.雇员执行职务致人损害时的雇主责任：

(1)外部责任

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

(2) 内部追偿

用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

2.劳务派遣

劳务派遣期间：由接受劳务派遣方承担侵权责任;

派遣方有过错的，承担相应的责任(而非补充责任)。

3.个人劳务损害责任

（1）对外损害

个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。 提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

（2）对内损害

提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三 人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人 追偿。

(二)定作人责任——不具有监督管理关系

定作人对指示、选任没有过失的，不承担赔偿责任。

定作人对指示、选任有过失的，承担与其过失相应的赔偿责任。

【法条】承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

考点十二、动物侵权

(1)一般动物——无过错责任，被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任

（2）动物园侵权——过错推定责任

（3）绝对无过错——烈性动物

考点十三、可撤销的婚姻——胁迫和重大疾病的欺诈

1、受胁迫方可依法向人民法院请求撤销婚姻

除斥期间是自胁迫行为终止之日起 1 年而不是自结婚登记之日起 1 年，如果被非法限制

人身自由的当事人请求撤销婚姻的，自恢复人身自由之日起 1 年内。

2、欺诈，患有重大疾病结婚登记前应如实告知而未告知

除斥期间，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。