王一栋：论“禁止法律规避”制度的废除——兼论我国国际私法法典相关制度的重构

目 次

一、“禁止法律规避制度”在要件构成理论上存在逻辑悖论

二、“禁止法律规避制度”在规则适用上有重大瑕疵

三、“禁止法律规避制度”在法律体系上自我冲突

四、“禁止法律规避制度”在现代法律体系中效能甚微

五、我国国际私法法典编纂中对法律规避问题的处理

　　禁止法律规避是一项国际私法上的制度，源于法律规避行为。法律规避（evasion of law），又称为法律欺诈（fraude a la loi），是国际私法中当事人为防止某一法律得以适用而人为制造或改变连接点所依据的事实或法律关系，从而使“原本应当适用的”准据法不被适用的一种事实行为。在我国《涉外民事法律关系适用法》（以下简称：《法律适用法》）未明确规定对法律规避行为的禁止的情况下，2020年最高人民法院修正的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称：《2020司法解释》）第9条对此作出了突兀的规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”由此确立了我国国际私法领域上的“禁止法律规避制度”。

　　探寻该制度在我国立法上的形式渊源，不难发现我国相关立法经历了未规定（《民法通则》）——初次规定（《民法通则意见》）——取消规定（《法律适用法》）——再次规定（《2020司法解释》）这种“反复横跳”的现象。事实上，这种立法纠结现象的出现，正是这一源自法国冲突法规则粗糙且稀缺时期的判例制度，自其诞生之日起就伴随着理论体系的先天性不足所致。这一制度后为不少国家关注，但各国在立法模式、适用范围、体系安排等诸多方面都存在较大差异，以致于我国难以借鉴，立法的粗糙与茫然见诸条文，最终导致禁止法律规避制度自诞生起，其规则实现的瑕疵及法律体系的冲突等矛盾就无法调和。

　　考虑到未来我国在编纂国际私法法典的过程中，“禁止法律规避制度”或其“立法精神”依然有可能“适度存留”于法典之中，会对我国国际私法体系乃至私法理论产生不必要的干扰与冲击，仍需在研究新法规范建构的同时对一个基础性问题作出回应，即如何从立法技术和规则设计上根本消除该制度对法典体系造成的负面影响。

一、“禁止法律规避制度”在要件构成理论上存在逻辑悖论

　　法律规避的概念有广义和狭义之分。广义的法律规避涵盖对法律规则正常实现的所有规避，不仅包含狭义的法律规避，而且包含对法律规制行为和法律责任的逃避，即“避法”“避责”。狭义的法律规避概念承袭罗马法的“法律欺诈”（fraus legis），即“遵守法律语言，而违背法律精神”。本文的论域为狭义法律规避。根据“法律规避”要素理论的差异，学界对法律规避的分析框架又分为规避行为否定理论和修正理论。

　　（一）规避行为否定理论的困境

　　法国作为将禁止法律规避行为最早适用于近代国际私法冲突法规则体系的国家之一，其学派的观点不容忽视。法国的卡尔博尼耶（Jean Carbonnier）教授是严格教义学理论的坚定支持者，其认为不应存在独立的禁止法律规避规则，之所以法律规避问题会产生，实际上是自保罗和乌尔比安时代开始，法律文本解释与立法精神分析开始逐渐分离。卡尔博尼耶进一步认为，如果按照当下普遍的法律解释规则，法律文义就应当与立法精神在解释论的角度相一致，“法律规避就是法律解释”。换言之，违反法律规则的字面意思和违背法律精神的行为均应视为违法。由此，严格教义学理论批判了罗马法中的立法精神与教义解释的二元对立，并主张合二为一，共同作为冲突法教义解释的框架范围。

　　规避行为否定理论可用如下模型表示：如果A规则禁止了X行为，而当事人做出了Y行为。此时Y行为并未违反A规则，因为Y行为不是X行为；然而，如果Y行为违反了A规则的立法精神或立法目的，则法官只需通过对A规则进行严格教义学解释，即可认定当事人违反了A规则，无需认定其单独违反了禁止法律规避（B规则）。正如德国民法典起草委员会（Zweite Kommission）驳回将禁止法律规避单独纳入《德国民法典》条文中所表达的观点：若不授予法官必要的法律解释权而一味诉诸法律的强制性指定，那么就会有更多的法律行为被认定为无效。

　　对此，法国的盖斯坦（Jacques Ghestin）、古博（Gilles Goubeaux）等学者持否定观点，认为严格教义学不仅错误区分法律解释与法律适用，而且不能正确评价恶意钻营法律漏洞者与无心之失者的责任，“通过欺诈而获益的行为，应当受到法律的严惩”。但如果当事人是以适用另一法律规则为掩盖以图避免适用“正确的”法律规则，那么简单的法律解释学就无法消除其行为的根本瑕疵。这一观点可被称为修正理论。

　　（二）修正理论的逻辑悖论

　　修正理论可用如下模型表示：A规则禁止X行为，B规则许可Y行为，AB两种规则为国际并行规则，分属不同法域。当事人通过法律选择实施的Z行为被认定为Y行为，从而为B规则所涵摄。然而，Z行为或者Y行为违反了A规则的立法政策或立法目的，此时考虑到行为人的同一行为在不同法域的双重评价，并不能简单认定其行为违法，也不能上升至不同法域规则间的冲突问题，因为这突破了传统教义学对法律解释的限制。如法国学者比达尔对法律规避行为作出的定义：“法律主体故意利用一有效手段摆脱一强制性规则的适用，而产生的这个结果从实在法的视角看是无懈可击的。”

　　相对于规避行为否定理论，修正理论旗帜鲜明地支持将“禁止法律规避”单列立法。修正理论认为，禁止法律规避规则的独立性具有显著立法价值，而非限于法律解释学的视野。国际私法当事人以其自身理性行为使得其他准据法得以适用的结果，是一种自发的、出于私心的法律适用规则扭曲，而非法官对于一般性冲突法规范的法律续造。由于前者可能产生更明显的负面激励作用，对法秩序的危害也更为明显，构成了作为法律规范构成要素的禁止法律规避制度所体现的独特旨趣。

　　因此，修正理论下的规避行为，其构成要件必定包括规避故意（自发与私心）和规避行为（规则扭曲）。在立法实践中，根据是否明确规定禁止法律规避制度，可将支持禁止法律规避单列立法的各国，划分为无明文立法但在司法实践中援引修正理论学说作为判例依据和有明文立法两大类。尽管这两类立法模式在法律适用层面上均以论证规避故意和规避行为的构成为要件，但存在两点显著区别。（1）适用方式不同。无明文立法模式要求司法实践必须从法律规则体系的全局视野出发，以考察当事人规避法律及其规避行为成就后对法律强制性规定的冲击，如同凯格尔教授提到的判断个案准据法适用的综合思维方式问题；有明文立法模式则以符合规则构成要件的形式要求法官在选择或拒绝适用某部法律的情形下，充分论证法律适用尤其包括法律规避的构成要件。（2）法律后果不同。无明文立法模式一般遵从法律欺诈等同无效的古老法谚，以否定当事人意欲规避法律的行为意图，并探求适用“正确的”法律；有明文立法模式一般通过创设法律规避或法律欺诈的矫正后果，如适用法院地法、不得适用目的国法、由法官重新裁量准据法等。

　　在教义学中，基于规则合法问题的确定性分析和法理分析学派对法律规避行为的逻辑证成的视角，两类立法模式均存在以下明显的逻辑悖论。

　　对于无明文立法模式而言，当事人适用规则的合法性，需要受制于法官对其选择法律之意图的考察，并在法律规则体系的整体视域下（一般包括拟适用法和应适用法），对法律规避行为的“恶意”和对法律秩序平衡的“破坏”进行利弊权衡。因而对当事人规避意图的审查必不可少，即当事人具有规避恶意是构成法律规避的前提。另一个必须同时回应的问题是，在修正理论下，如何确定当事人适用“其他法律”的行为必须精准落入法律规避的规则要件中，而非其他相似的合理选用法律的规则制度中，如法国法中的“灵机一动的行为”（habileté）。因而，当事人选择准据法行为的合规则性，又应当以法律规则本身为判断依据，并最终决定当事人是否具有规避法律的意图。因此，判定行为人有无规避法律的恶意与判定行为人的行为是否构成法律规避，这两个问题构成了一个循环悖论，即双方互以对方的在先判定为证成自身的前提。

　　对于有明文立法模式而言，其悖论就更为显著。由于“禁止法律规避”被成文化为一种规则或原则，而此种规则或原则通常被用于论证当事人在其他规则下行为的不合理性，因此其本身并无直接适用的可能。如果禁止法律规避被视为一项原则，则其在统领和涵摄整部冲突法规范时将会对法律适用的几乎所有不确定的问题起到指引和补充作用。换言之，对于当事人选法的主观意图的考察将会具象化，并广泛用于法官对意思自治考察的方方面面，法官可以因随机性的原因宣告当事人行为的无效，而这恰恰与私法体系的柔和性背道而驰，如同盖思坦在其著作《法国民法总论》中所作出的总结：“（法律）不可能设立某种统一的尺度，可在各种情况下确定必须遵守法律义务的事实条件，是否依然存在或已经消失。”如果将禁止法律规避视为一项规则，其自身制度机能决定着规则运行方式：若法官认定当事人有意规避本国法而选择其他法律时，就应当即刻援引该规则以否定当事人规避法律的行为；若当事人的法律适用问题因为该规则的援引而被“归正”，则法律规避的效果自始又无法达成，当事人亦并未真正达到规避法律的效果——如此一来，适用该规则的前提又不复存在。如果禁止法律规避制度原则化是自我循环论证悖论，则禁止法律规避制度规则化就是时间悖论。

　　总之，无论是将禁止法律规避制度视为一项虚化的指引性司法理论，还是试图通过区分式的立法模式准确处理和解释禁止法律规避制度在法律体系中的地位与适用问题，都存在着难以逾越的逻辑悖论。

二、“禁止法律规避制度”在规则适用上有重大瑕疵

　　一项法律制度的生命在于实现其立法目的。如果某种制度存在规则适用方面的瑕疵与困难，那么人们要做的是重新审视其存在价值和法理基础，而非强硬推行。从我国国际私法教义学角度出发，《2020司法解释》第9条确定了构成法律规避的两大基本要件：制造连接点的行为和规避我国法律的意图。我国禁止法律规避制度不仅在规则表述上令人存疑，而且其适用的待证事项可行性问题以及实际运行过程中产生的不合理因素与自我悖论等，在理论和实践上左支右绌、捉襟见肘。

　　（一）当事人“制造连接点”的教义学悖论

　　连接点（connecting point）是国际私法冲突规范中对系争事实指定适用何国法律作为准据法的一种事实依据。连接点是对国际私法个案中的“范围”进行认定后，根据法律规定或法官自由裁量而告知当事人适用某国法律的依据。连接点是类型化的、抽象的、概括的，如国籍、发生地、所在地等；同时，对连接点的选取需要通过“识别”（recognition），将案件性质明确后置于特定的系属公式（formula of attribution）下，最终明晰连接点。由此，《2020司法解释》第9条就产生了第一个规则悖论，即当事人无法制造“连接点”；当事人所能制造的，只是确定连接点所依据的具体事实。进一步而言，即使当事人制造了一个新的事实以试图“制造”连接点或者“改变”既有的连接点，但这种制造或改变最终是否能够在法律上得到承认，取决于法官对案件性质的识别和对系属公式的选取。例如，离婚诉讼当事人为避免适用中国法律，从而将国籍均改为日本。首先，这一做法并未改变“国籍”这一连接点的适用，无论中国还是日本，均为当事人的国籍，因此法官选择适用日本法律，只是改变了本案的准据法，却并未改变作为准据法选取依据的连接点。其次，即使双方更改了国籍，但根据我国《法律适用法》第23条的规定，夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。据此，法官依旧可以根据夫妻双方的共同经常居所地在我国这一事实而适用我国法律。此种准据法顺序性适用的条文规则表明，当事人若存在在先的连接点事实，则由法官直接适用该连接点，并不存在所谓的“规避”或“欺诈”的可能性；即使在先连接点事实不存在或无效，当事人通过制造或更改法定适用顺序在后的连接点以适用他国法律，这本身也是冲突法规范的客观规则所允许的；换言之，法院并不能据此认定为当事人“制造连接点”，而最多只能认定为“改变连接点的适用顺序”，更遑论此种改变是由法律规则的限定所导致的。最后，即使当事人苦心孤诣地寻求日本法律的适用，但法官通过识别后，认为本案系争事实不仅包括婚姻解除，而且包括财产的分割，并进而适用“物之所在地法”这一系属公式对本案的不动产分割问题适用了不动产所在地美国的法律。那么，本案中的“不动产所在地”这一连接点就被法官而非当事人所“制造”出来，并且这一连接点的选取亦规避了我国法律的适用。质言之，是法官对系争事实及其先决问题的识别与系属公式的法定套用模式共同所致，而非当事人能够决定的。

　　此外，有观点认为，针对当事人为选取他国法律而进行的制造连接点事实的行为（如上述案例的规划入籍行为），是否可以通过“内心欺诈引致的外在行为”加以确信，并通过“欺诈归于无效”的原则对其制造连接点事实的行为作出法律行为效力的回溯认定以达到避免法律规避行为的目的？笔者对此持否定态度。首先，回溯法律行为效力往往是本国法院为维护本国法律权威作出的强制性规定，例如宣告为入籍之目的而实施的婚姻行为无效。带有某种对他国法律歧视的意味而不利于国际私法合作。其次，“法律因欺诈而归于无效”这句古老法谚所衍生出的法律欺诈问题经由自然法学派向实然法学派的发展，欺诈的内涵与后果均被修正，并被解释为可修正的瑕疵意思表示，并不具备当然无效的法律后果。如包括我国《民法典》《国籍法》在内的法律均规定，欺诈婚姻与恶意入籍均不产生当然无效的法律后果。据此，法官不得依职权回溯民事法律行为的效力。最后，如果认为“禁止法律规避”制度的应有之义是要求法官维护“应当适用的法”的合法适用而必须要求法律规避行为人承担某种不利的法律后果，如对正当选法行为所附随的不当避法行为的宣告无效，不仅会催生我国法律强制性域外适用的新困境，而且不当加重了法官在行使职权时在两国法律政策的充分考量与研究基础之上，所负有的充分论证当事人为规避法律所制造的连接点对个案法律适用的不当之处，以及准据法归正后所采用的连接点的正当性与合法性的法律义务，否则涉及他国法律适用的主权效力与空间效力被撤销或认定无效的合法性将无法得以证成。

　　因此，“不得制造连接点”这一问题，既是法律对当事人行为之限制，更是对法官审理案件时必须严格防止迈入“不当制造连接点”的要求。

　　（二）改变连接点事实以外的行为未纳入禁止法律规避制度且既有的适用范围规定难以逻辑自洽

　　准据法的最终确定（结论）是需要通过法官分析特定案情并将其精确细化为具体权利义务诉讼关系的“范围”之中（小前提），并通过选取靶向冲突法条款（大前提）加以适用。连接点是冲突法规范的重要组成部分，隶属于大前提；改变连接点的选取，本质上是改变冲突法条文的适用。一个显而易见的事实是，在连接点不变的情况下，当事人还可通过改变案件范围的方式以适用潜在区别的冲突法指引，并最终影响准据法的选取。

　　相对于连接点认定的客观性，对个案范围的认定与当事人的诉讼请求权直接相关，也更容易受当事人“规避行为”的影响而改变。我国部分法条中相对原则性的立法技术运用也为当事人有目的性地选择不同法律提供了合法化路径。例如，《法律适用法》第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”该条适用范围看似限于解除婚姻关系，然而婚姻关系之终结，往往伴随财产分割、子女抚养等问题一并提起。诉讼离婚之范围究竟仅限于婚姻关系解除之诉，还是应当涵摄更广义之范围，单从教义学角度很难得出统一答案，甚至得出彼此矛盾的结论。例如《法律适用法》不仅单列了夫妻财产关系（第24条）和子女抚养监护问题（第30条），而且将“夫妻人身关系”列于第23条，与诉讼离婚问题并存于“婚姻家庭”一章中。很显然，在法律无特殊限定的情况下，夫妻人身关系与人身关系解除（诉讼离婚）系属包含与被包含的逻辑关系，但其连接点和准据法均大相径庭。即使以最善意的方式解释，认为第23条的“夫妻人身关系”应限于除缔结婚姻（第21条、第22条）和解除婚姻（第26条、第27条）以外的人身关系，但在我国现有婚姻家庭制度中，这种人身关系情形是否存在尚且存疑，单就为何对同一时期存续之夫妻人身或财产关系进行区分性立法的必要性而言，就已经在法理逻辑上难以自圆其说了。

　　此类立法现象必然招致同一法律体系下的当事人在法律选择上的混乱和随意。当事人在悉知法律规则的情况下，完全可规避“禁止法律规避条款”的要件构成，采用选择“改变连接点”以外的“改变范围”的方式实现“法律规避”。例如共同居住地位于美国的甲乙二人诉讼离婚并诉至上海市的人民法院，在得到拒绝离婚的判决后，随即由原告方撤诉，并以“夫妻人身关系不明”为诉由再次上诉至同一法院，并要求依据《法律适用法》第23条所指向的共同居住地美国法律予以判决。本案中，当事人改变的是范围而非连接点（事实），此种钻营法律规则的行为的关键在于法律规定的混乱。若依据严格教义学理论，法院不仅因禁止法律规避制度的构成要件不符合而不得适用之，而且在未充分辨明“夫妻人身关系不明”与“诉讼离婚”的范围关系时，不得以“一事不再理”为由拒绝受理。

　　究其根源，实因我国立法者在拟定该条文时处于“创新探索”与“谨慎限定”的纠结。事实上，无论“放开管控”抑或“要件限缩”，其根本前提是规则的必要性与合理性；法律规避行为之所以如此灵活，其本质在于避法行为与合法框架下的选法行为系“一体两面”，合法与否的论证几乎完全取决于司法人员的认知水平，也在于此项规则及其实务续造过多关注了某种虚无缥缈的概念，如规避意图，相应地忽视了对某些法律规则的价值位阶的合理安排，如立法政策。

　　（三）依法待证的“规避故意”无实体法与程序法基础，成为不当规则典范

　　前文论及的修正理论认为，当事人恶意扭曲法律适用规则区别于一般性法律续造，具有立法政策层面的不正当性。正因如此，持禁止法律规避制度立法肯定说的观点均主张需探求当事人规避法律的“主观恶意”。该制度发轫地法国的学者们在对该制度进行系统性论述时往往都将规避意图置于首要因素进行探讨，这就导致我国学者在探讨法律规避时，无论持几要素之学说观点者，必谈及“规避故意”。我国《2020司法解释》第9条也明确将“故意制造”作为法律规避的构成要件。因此，从法律规则角度出发，规避故意在我国法律中，已经处于“依法待证事实”的地位。

　　这就在证明过程中产生了两个问题，即证明责任归属和证成标准问题。

　　首先，关于证明责任归属，私法领域的证明责任的分配，一般均采以积极证明标准为原则，以消极证明为辅助的方式。在该问题下，对法律规避的证明责任，即应由认为存在法律规避的一方承担证明责任，无法证明则需承担不利后果；另一方可以对不存在法律规避的事实承担补充证明责任。如果依此法理，当事双方在连接点和准据法选择的问题上似乎本应是对抗关系而非协商一致。暂且不论此种法律预设正确与否，单就当事人间未就法律适用问题达成一致之时，《法律适用法》第二章至第七章已就“当事人没有选择时”法院所应当适用的法律作出了明确而直接的规定，又何来证明的必要？例如《法律适用法》第17条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”在一方恶意规避某国法律而另一方拒绝此种规避时，就视为当事人没有就选择达成一致，法院此时应当直接决定适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律即可，法律程序上根本不会进入关于规避恶意的质证环节。

　　不能忽视的是，上述仅仅是基于双方无准据法合意之情形，但在实践中，自1988年《民法通则意见》第194条首次规定禁止法律规避制度以来的近20例案例中，几乎没有出现双方对准据法的选择是否构成法律规避这一问题产生过多分歧乃至激烈对抗的情形，本领域权威学者李浩培教授在其对法律规避的案例分析所提到的四个典型案例中，有三例为双方合意而为，另有一例也未形成原被告双方的争锋。法国学者盖思坦教授曾试图通过“规避要件齐备的规则即法律规避，改变规则的适用条件即为灵机一动”这一标准以区分法律规避与合法行为，但其自身亦无法论证某个规则是否为“要件齐备”；同时，盖思坦教授亦无法有效说明规避法律和改变适用条件行为的本质区别，最终不得不承认法律不能设置单一的僵化指标用以衡量每一个案件的具体细节，这项工作只能交由法院处理。

　　因此，如果认为法律规避需依证据法的相关规则进行质证，则这种质证存在的前提和依据似乎就很难确定。同时，规避恶意在实体法上亦存在很高的证明难度，这是由国际民商事行为的合意本质所决定的。因此，这种意图指向、程序支撑与责任归属均不明确的所谓证明责任，最终只能沦为怠惰的法官借以攫取自由裁量权的“合法理由”。法律规避是最易被滥用的一种规定。

　　其次，关于证成标准，解释法律规避行为的一个本源问题是，对法律规避行为的禁止，其自身就是立法目的，还是法律规避所隐含的当事人的“片面利己心态”是法律所不容许的。从法理逻辑而言，法律是维护和促进社会发展的工具，仅当事人行为与法律条文的字面含义不符，是不构成行为违法性基础的。因此，对法律规避行为的禁止，可以视作法律对当事人片面利己心态所引发的某种利益失衡问题的否定评价。

　　如果抛却“规避行为违法”这一层规则评价，当事人行为的本质仅是一种选择法律的行为，因此至少在法律选择层面上属于合法行为——法律不可能要求当事人在进行民事行为时必须具备充分的法律知识，单纯选择准据法的事实行为不能被视为违法行为。简言之，法律规避是一种手段合法但目的违法的行为。私法理论认为，合法的目的或动机不能补正行为的违法性，这是因为私法行为的外在性足以影响权利义务的实质分配，法律无从也无需考察行为人的内心动机。那么，为何目的或动机的违法性（规避法律），就会使其嗣后的合法行为（选择其他法律）归于违法呢？这种证明过程本身，就充斥着私法理论的自我悖论，更遑论要求当事人加以佐证。

　　同样重要的是，当事人选择适用何国法律的理由是法律行为的动机，法律本不应对私法自治的动机进行探索，乃至对人内心意识的侵入；法律应仅关注人的外部行为，而不干涉思想，并且道德意图本身，也不可能通过法官推断就能得出可靠的结论，只会迫使法官做出令人难以接受的决断。出于对私法自治的高度保护与法律边界原则的高度恪守，英美各国反而对所谓的法律规避进行了更为深刻的批判，美国最高法院大法官霍姆斯对这一问题的论述值得深刻研究：“我们不应当考虑法律规避问题，因为法律只划分了是非界限，即合法与非法；如果当事人的行为合乎法律，则其利用法律所授予的权利在法律上的一切行为均无懈可击。”

　　正是由于上述两大原因的存在，才使得对规避意图这一法定待证事实的认定难以把握，强行设置主观恶意的要件，既会凭空增添人们对审判程序合法性的质疑，又会形成一种以立法迫使当事人“制造”更多证据以表明其私法动机“纯良”这种徒增涉外民事成本但缺失法理依据的不当制度典范。

　　（四）规则的管教重于引导，且易形成“冲突法悖论”

　　《法律适用法》第9条设定的法律后果采用了“行为—责任”的单向性指引，即“规避中国法律的强制性规定”（行为）引致“不发生适用外国法律的效力”（责任）。然而，这种责任类型既不属于义务性作为，又不属于义务性不作为，更像是法院对法律规避行为的一种阶段性审查结论，缺乏终局性的法律责任。此种规定之鲜见，颇耐人寻味。

　　首先，这一规定颇有“法律管教主义”的意味。不发生适用外国法律的效力是对法律规避行为的利益期待的直接否认。在立法者看来，既然“不法者”期待通过适用他国法律以规避我国法律的强制性规定，那么对于这一问题的直接解决路径就是消除当事人对预期国法律适用的期待。单从理性而言，如果当事人内心真实期望规避我国法律的管束，意味着我国的相关规定至少是不符合当事人的最大期待利益，因而当事人期待从他国法律中获得法律最优解。这种法律适用规则在国际经贸往来中十分常见，也被多数国际公约所认可。而我国法律恰恰是人为抑制了当事人寻求利益最大化的理性。

　　其次，这一规定颇有“立法理想主义”的意味。正如我国学者指出，为避免法律适用的歧视性，我国的禁止法律规避制度不仅应当包含对“我国法律强制性规定”的规避，而且应包含对“外国法律强制性规定”的规避。尽管这一观点从理论上有助于实现各国法律适用的平等性，降低他国法院对我国法律排除适用的报复性措施数量，但在实践中几乎无法实现。单就外国法查明问题，法官就至少需要翻阅学习当事人所期待适用国的几乎整部民商事法律体系，并可能需要深入了解该国的社会风貌、公序良俗、经济发展需求和司法政治功能等诸方面内容，这是由一条法律规则作为“强制性规定”而排除他国法律适用的本质所决定的，例如保障财产处分自由。如此繁重的工作量，即使规则允许，实践中也没有可行性。

　　亦有学者进一步主张，对规避外国法律强制性规定也要二分性地对待：如果当事人规避的外国法是不合理、不正当的规定，则该规避行为有效；反之，规避行为无效。此种观点更是无稽之谈。外国法的合理、正当与否，并非我国司法审判人员所能单一评述，且在具体案件中，当事人利益的多元化，决定了人们看待同一部外国法的角度往往具有差异化，若以此为由即可对外国法律的正当性进行评判，不免失之公允。甚至在国际公约的一些基本制度上，各国都存在着不同的保留条款，如我国出于特殊原因拒绝承认转致和反致制度，外国法院是否可以就此认定我国《法律适用法》第9条系属“不合理”，并认为规避我国法律的行为是合理且正当的呢？

　　最后，这一规则容易陷入“冲突法悖论”。国际私法的本质是冲突法规范，而冲突法的本质是通过人为设定的路径，通过法官的理性选择某一国法律规则。一般仅在连接点众多且当事人未选择准据法的情形下，法官才有最大限度的司法裁量空间，例如最密切联系原则；或者是在特定的步骤和程序上需要法官自身发挥专业技能，如识别问题、先决问题等。除此以外，一般性的冲突法规范的指引规则是相对客观且机械的；同时，由于各国冲突法规范各不相同，也给实践中的准据法确定问题带来了一定的不可预期性。因此，在发生法律规避的情形下，即使法院预先禁止了对该国法律的适用，也同样可能因为冲突法规则而最终指向之，这就是“冲突法悖论”。例如，A国当事人制造了X连接点因素将准据法由我国改为A国，我国法院经审理后认定构成法律规避，A国法律不得适用并转而适用Y连接点。而根据我国法律规定，Y连接点同样适用A国法律。在此种情形下，如果当事人是否构成法律规避，都不影响最终的准据法适用，那么当事人行为是否依然具有“违法性”，抑或规则本身存在“路径谬误”，就非常值得研究了。在承认转致制度的国家中，这种情形更为常见。

　　法律的管束性、规制性过强，解决方案的理想性与悖论性并存，共同决定了“禁止法律规避制度”在现有法律框架下规则功能的形同虚设。

三、“禁止法律规避制度”在法律体系上自我冲突

　　禁止法律规避制度在法律体系上的定位亦存在尴尬之处，其不仅徒增了意思自治这一基本私法原则的适用难度，而且在与诸如“直接适用的法”“公共利益保留”等重要制度的兼容问题上表现得无所适从。

　　（一）当事人自由选择准据法不应受到禁止法律规避的不当限制

　　法律规避行为的违法性在于，法律规避行为当事人意在通过法律技术手段规避“本应适用的法律”，这就合逻辑地表明，当事人之间的涉外民事权利义务关系，本就存在一个应当适用的法律，而这种应当适用的法律不得被当事人拒绝接受。进一步而言，即使是当事人之间协议选择的法律，也很可能无法通过法官的“审查”而归于选择无效。如果当事人对此问题的自主权被随意剥夺和宣告无效，这将极有可能对我国国际私法理论产生“倒车式”的影响。

　　意思自治是民法的基本原则。在冲突法领域，《美国冲突法重述（第二版）》明确地将维护私法行为的自主性与确保该私法行为的准据法由当事人控制置于同等价值位阶。英国阿特金勋爵在“国际信托公司案”中所提出的“合同自体法”（contract proper law）的经典论断至今仍然振聋发聩：合同的自体法就是合同相应具有的法律归属，是当事人本初意愿的体现。即使当事人未有选择，法官也应当从合同条款及相关情况中推断当事人的意图，而承担补充性的法律选择角色。莱特勋爵后在“维塔食品案”中更激进地认为，没有理由认为当事人对法律的选择仅仅因为公共政策的原因而被否定。

　　上述理论表明，国家法律应当充当对意思自治的保护和补充职能，或者说，至少国家对强制性规定的保护不能明显高于对意思自治的预留空间，这在国际私法层面体现在两个方面。第一，司法者应尽量避免由法律意志代替当事人选择准据法。第二，法律既要明晰意思自治的限制，又要明晰“强制性规定”的边界。对于法律强制性规定的界限，我国有学者尖锐地指出，我国《法律适用法》第二章至第七章中当事人“依照法律规定可以明示选择”的授权性规定，没有依照所谓“法律本座”的原理合理安排能够为当事人所选取的连接点，同时许多本应由当事人自主选择准据法的情形，由于立法者对私法领域的认知不足而被忽视；列举式的立法模式下，如果法无明文授权当事人即不可为，这在本质上亦是一种限制。若将这种限制纳入《2020司法解释》第9条的“法律强制性规定”，则势必将被禁止法律规避制度引以为据，这无疑会加重当事人选择法律的茫然与无措。

　　遵循法律规定的意思自治无义务接受“司法审查”。禁止法律规避制度的理论本源是萨维尼“法律本座说”，这一理论的成文化，就是立法者对具体的涉外民事关系类型指定了一个特定的“本座”，即连接点法定化，以明确法律选择和适用的范围。若立法者业已提供了可供选择的多个连接点，如国籍、住所地、行为地等，那么当事人任意选择连接点的行为，均应被视作符合准据法选择的合法预设，当事人理应享有对依法行使权利的所有期待，自无必要再行接受法官模糊性的“规避审查”。换言之，如果法官此时据“法律本座说”之观点对意思自治进行审查后认定当事人构成法律规避，则其表达的本质应是立法者所创设的规则出现了谬误，而这种谬误的法律后果又被判定由当事人承担。正如雅克·盖思坦所言，法律规避是“以捍卫整体法律的名义去损害个体法律的适用”。

　　（二）其他制度已经实现了对当事人准据法选择不当的规制功能

　　《2020司法解释》第9条将法律规避行为限定在对我国法律法规强制性规定的规避。从法理角度而言，强制性规定原系私法当事人不得约定抵触、必须强制遵守的法律规范类型；即使《2020司法解释》第9条不作此特殊规定，亦不妨碍强制性规定立法政策的正常实现。从法律体系和逻辑周延性角度而言，即使我国冲突法体系未规定强制性规定，亦不妨碍其他法律体系中的强制性规定得以适用。事实上，我国在冲突法领域已经构建具有独特法律价值的强制性规范体系，这就更从法律体系上凸显出我国法律规避对象的尴尬境地。

　　我国《法律适用法》第4条与《2020司法解释》第8条共同构成了我国“直接适用的法”制度，即我国法律对涉外民事关系强制适用我国法律而非冲突法规范的情况作出了明确的安排，法官在案件审理时只要认定本案系属上述强制性规定范畴，即可抛开冲突法规范而径直适用我国实体法。我国《法律适用法》第5条规定了社会公共利益保留制度，即在援引他国法律有损我国社会公共利益的情形下，该援引无效。《2020司法解释》第8条第1款同样提到了公共利益保留问题。直接适用的法是法官对关乎我国重大利益的相关法律得以主动适用的“矛”，公共利益保留条款是法官对他国法律中不适用于我国部分予以被动防御的“盾”。矛与盾适配度极高，且两者的适用范围均相对宽泛，给予了法官以更高的自由裁量权，可确保我国法律适用结果无虞。直接适用的法在法官完成案件初步识别后即可援引，甚至无需考察当事人的协议选择问题，在程序和适用容错率方面具有更明显的优越性；禁止法律规避制度背后所保护的我国法律适用的利益可归属于公共利益的一部分，因而禁止法律规避制度能够为公共利益保留制度所全部覆盖。

　　对此问题，有理论进一步认为，将公共秩序保留制度进行扩大化的解释，甚至可实现对“直接适用的法”制度的覆盖，而某些具体条文规定的“直接适用的法”可以作为一种强调性立法、提示性立法的形式出现，这些列举式的条款仅在法律技术上具有实现立法目的的分析功能即可。进一步而言，该理论认为“直接适用的法”本身并无明确的适用范围，多数国家仅采用模糊化的表达以宣示法律政策，如《瑞士国际私法联邦法》第18条规定：“因（通过瑞士法所确定的准据法的）特殊目的而应适用的瑞士法律强行性规定，应予以保留。”对此，欧美主流国际私法理论认为，直接适用的法在修订后一般不具有溯及力，而公共利益或公共政策的更改可能具有溯及力，因此两者相适配仍然具有必要性。鉴于此，欧美主要国家的立法均采“直接适用的法+公共利益保留”的双重安全网立法模式。

　　此外，国内有理论从法律强行规范的划分角度，认为当事人选择的法律可能分别构成对“国内强行法规范”和“国际强行法规范”的违反，应区别适用。这种理论是杞人忧天，无法较好地周延其自身的逻辑性。我国法律所侧重禁止的，仅限于对我国法律强制性规范的规避行为；至于是否违反所谓的国际强行法规范，如果该强行法规范以“法律转化”的形式为我国立法所认可，或者系属于国际习惯法或者一般法律原则之范畴，自当由我国法官依法禁止，其本质与禁止规避国内法无异。如果该强行法规范并不在我国承认或认可的范畴内，自当由冲突法规范指向适格的准据法对此问题作出判定，而无需浪费我国法律资源。

　　禁止法律规避制度既不当地限制了国际私法当事人的意思自治，又无法解释其在已由“直接适用的法”和“公共秩序保留”共同构建的“法律适用安全网”制度模式下的法律定位问题。该制度弊端之显著，已明显超越其存在之合理性。

四、“禁止法律规避制度”在现代法律体系中效能甚微

　　禁止法律规避制度在制度史的发展演变过程中呈现出了偶然性的特征，其与国际私法理论的发展演进背道而驰，日渐式微；其在各国立法及司法实践中的表现也不足称道。

　　（一）禁止法律规避制度与现代国际私法的发展潮流相背离

　　1.现代国际私法理论使法律规避行为的适用可能性降低

　　经济全球化以来，冲突法规范进入了发展的快车道，意思自治原则和最密切联系原则等灵活性和自由度极高的连接点因素迅速成了国际私法理论的共识，尤其是意思自治原则赋予了当事人以对抗立法者和司法者的掌控而成了“对自己行为评价的主导者”。当事人对法律的“规避行为”逐渐被对法律的“选择行为”所合法化地替代。

　　同时，在冲突法革命中，各国逐渐意识到应当对既有的过于宽泛的自由化法律选择机制进行改良，而改良的途径就是以“直接适用的法”“公共利益保留”“理性客观的分析”“合乎公平公正裁决”等为基石的冲突法路径修正工具，将原本由当事人自由选择的准据法纳入国家主权视域下进行重新审视。有学者直接指出，此种修正后的单边方法因其立场中立和适用方便，成为挫败法律规避行为的完美工具。

　　现代国际私法理论的充分发展，无论是从正向鼓励当事人自由选择的立法精神，还是从反向限制当事人滥用选择权的制度化设计，都使得法律规避行为失去了存在的可能性。

　　2.各国冲突法与实体法的自我完善已极大压缩了法律规避的空间

　　如果认为当事人规避法律是出于对法律不完善的“厌恶感”，那么这种厌恶感已经随着各国冲突法和实体法的不断完善在日趋降低。

　　一方面，各国法律尤其是民商法领域的自我完善能力降低了法律选择适用的必要性。英国19世纪的婚姻亲等制度盛行，规定年轻人结婚需要经过父母同意，许多英格兰人便选择域外缔结婚姻以避免适用英格兰法律，后英国将适用此种“父母之命”的婚姻年龄要求大幅降低，以致几乎没有适用的可能。事实上，立法者也意识到，修改法律、填补漏洞是应对法律规避的最佳方案。

　　另一方面，禁止法律规避制度或与世界人权理念的发展背道而驰。法律规避行为中对连接点事实的改变，多是可依当事人意志而改变的因素，如住所、国籍、行为地等，其背后所蕴含的正是迁徙自由、居住自由与行为自由，这些自由权已经日趋成为国际人权法的共识，为包括《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》在内的国际公约、条约所积极认可与保护。如果认可禁止法律规避行为的合法性，就很难解释当事人行使宪法自由权为何需要受到下位法的干预和限制。同时，住所和国籍等连接点事实的变化，往往由另一国家的法律所认可并保护，若仅依禁止法律规避条款而单方否认他国的行政行为和司法判决效力，容易引发他国法院对本国法律的报复性排除适用，不利于营造本国涉外民商事交往的良好国际法治环境。

　　（二）禁止法律规避制度在各国法律实践中难寻立足之地

　　1.禁止法律规避制度的诞生具有偶然性

　　法律规避行为并非自古有之，其诞生于19世纪冲突法理论从以法官依据固定化的连接点制度模式而直接选取准据法的单边方法，向兼有可依当事人主观意志而变动的连接点事实为特征的双边方法嬗变的过程中。在双边方法中，由于当事人的行为可对准据法连接点产生直接影响，可能绕开法律预设的固定化连接点，因此才产生了所谓的“法律规避行为”。

　　禁止法律规避制度首次成文于法国，这并非是法国国际私法理论发达的结果；恰恰相反，这是彼时法国处于冲突法规则杂乱无章时代的产物。法国法院时常在国际私法审判实践中出现“无法可依”的情形，因此往往诉诸该制度以直接适用法国法作为裁判依据。直至20世纪70年代前后，法国冲突法体系也未能克服僵硬和简陋的弊病，法国最高法院不得已加强了禁止法律规避制度的适用范围，以应对日益繁多的法律适用方面的漏洞。因此，禁止法律规避制度的创立是一种偶然的、特别的保护本国法律的“防护网制度”。

　　2.国际立法生态环境已经基本摒弃禁止法律规避制度

　　法国模式只是一种偶然现象，并不代表世界主流立法趋势。笔者以“法律规避”“法律适用欺诈”为关键词在全球范围内的126部国际私法法典（含国际公约）中进行搜索，检索到规定或类似规定禁止法律规避制度的法律只有17部，不足14%；其中，成文于2000年后的相关法律仅有7部。在这些国家中，独联体国家占据近一半，且内容结构大多雷同。其中不少国家在成文法草案的拟定版中可以查询到禁止法律规避制度，但在正式文本中却被删除，如俄罗斯和加拿大魁北克省，删除理由与本文的论理逻辑基本一致。即使在规定了该项制度的各国法律中，也对规避对象和规避后果等问题存在较大的立法分歧。在规避对象上，匈牙利、比利时、葡萄牙、突尼斯、阿根廷和《美洲公约》的规定涵盖内国法和外国法；其他国家立法仅涉及规避内国法；且前者各国法律规范所指的规避的一般均为基本原则或国家公共秩序，这与本文前述的结论并无二致。在规避后果上，匈牙利、葡萄牙、阿根廷和独联体诸国都规定“若存在法律规避，则直接适用本应适用的法律”；罗马尼亚、阿尔及利亚等国则规定了法律规避行为将直接导致本国法律的适用。

　　并且，作为该制度的起源国法国，其最高法院在2007年颁行的司法执行令中已经命令法国法院“不得对外国法院适用法律问题进行审查”，以避免在繁多的涉外婚姻缔结审查问题上，“一边否定当事人行为的效力，一边否定外国司法裁判文书的效力”，终结法国涉外婚姻司法审查无比尴尬和饱受质疑的局面。这就从制度上使传统的禁止法律规避制度失去了作用目的和适用对象。事实上，这一表述宽泛、适用泛滥的制度早在半个多世纪前就被人预言了其注定消亡的命运。

　　3.禁止规避制度的司法效能极其有限

　　规避意图与确定规避性质的难度在各国司法实践中似乎得到了印证。西班牙《民法典》第12条“法律选择”的第4款关于禁止法律欺诈的规定，至今难以查找到适用的案例，实践意义微乎其微（scarce）。法国权威学者奥迪特（Audit）同样指出，该制度在法国的适用极为罕见，且限制极多，不能证明的情况要远比能够证明和确信的情况更为普遍。权威学者希尔（K. Siehr，又被译为赛尔）在其著作中，也指明了国际欺诈中存在更多的是管辖权欺诈，而仅依据法律选择或创设连接点的方式进行的欺诈行为几乎不存在。我国司法实践中，在禁止规避制度确立以来，能够见诸检索的典型实务案例仅有二十几起，且其判决对当事人构成法律规避的论述大多模糊不清，难以辨明。目前学界关于连接点规避谈论最多的案例，反而是一个世纪以前的“鲍富莱蒙案”。多数法学教材仅探讨该案与法律规避行为构成要件的对应关系，却鲜有涉及对该案判决合理性的关注和认可。

　　综上所述，禁止法律规避制度因其立法目的的不清晰以及违法证明的困难，各国在立法和司法实践中对其的处理和适用多以回避和援引其他条款作为解决方案。

五、我国国际私法法典编纂中对法律规避问题的处理

　　由于法律规避行为的实现与认定在制度层面和技术层面呈现出多重障碍，在我国国际私法法典的编纂中，立法者应明确废除该制度及类似表述；同时，国际私法法典化意味着体系性思维与基础方法论的构建，仅仅删除该制度而未续造合适的规则以补足先前的体系漏洞，依然有可能衍生新的问题。限于篇幅和论域，本文仅就其核心问题进行探讨。

　　（一）应当废除禁止法律规避制度，并重构“目的—行为”体系

　　从纸面上废除一项制度，不等同于铲平了这一制度背后的法理悖论。禁止法律规避制度的本质是法律对当事人行为合法性的认定取决于其目的实现的违法性与否。因此，法典需要阐明两方面的问题，才可视为对这一问题的根本性删除。

　　第一，重塑“目的—行为”的冲突法理论基础，明确私主体的目的动机与行为效力的独立性。意思表示目的不良不影响法律行为效力的结论在民事领域已然确立，且为我国《民法典》所认可，例如《民法典》对“无权处分行为（目的恶意）不影响合同的效力（行为效力）”作出了明确的规定。将这一理论移植到冲突法规范中，不难得出当事人无论出于何种目的选择法律，即使其本意就是出于对某部法律的“厌恶感”而有意避之，只要其选择行为并未超出法律框架的限制，就不应再对其选择行为或他国法律适用效力进行不适当的干预。此外，有学者提出可据此种“不当选择”认定双方选择法律协议的无效性，是不合理的。

　　第二，人为设定行为目的的违法性，在理论和实务上均不可取。私法自治体系下，行为目的被有效隐藏，并被外在化的客观行为所替代。在复杂的国际法律交叉适用问题上，合规则性的目的又被各国转化为“合理期待”加以保护；不合规则的法律目的，又会因法院地国的司法审查或因特征性履行要素的缺失而被舍弃等诸多方式予以体现。同时，司法实践中难以对当事人缔约目的进行审查，更遑论在准据法确定前设置对规避恶意的审查质证程序。

　　因此，笔者就我国国际私法法典中有关禁止法律规避制度拟定相关条文如下：“第X条当事人协议选择涉外民事关系法律适用的行为效力，不受本法或者他国法律中的任何限制性规定的影响。当事人协商选择涉外民事关系所适用的法律，若符合民事关系与适用法律的目的，人民法院应当予以承认。”

　　（二）法典应当对“直接适用的法”制度进行谨慎立法

　　“直接适用的法”是我国法院据以直接适用我国法律规则、排除适用他国法律的制度工具，也是法律对意思自治的直接限制，具有防止我国强制性规范被当事人规避的重要功能。对于前者而言，这种制度工具应当被赋予具体和明确的政策目标，条文的表述也应当力求明晰立法者意图，而非泛泛而论，以避免其被司法机关所滥用。对于后者而言，法律对意思自治的限制一般以“负面清单”（negative list）的方式出现，即列明所有被禁止行为的类型，若无禁止即属自由。这种依法划定意思自治边界的模式已经成为世界立法的主流。偏向性立法论者甚至认为，在法律怀有保护某一价值（如弱势一方、意思自治等）的目的时，偏向地赋予其原本不属于其权利范畴的内容，可能更有利于实现实体法的正义。这点与特征性要素理论不谋而合。依此法理，我国《法律适用法》第4条与《2020司法解释》第8条所共同构筑的“直接适用的法”规则体系就十分值得研究了。

　　首先，《法律适用法》第4条仅规定“有强制性规定的，直接适用该强制性规定”，却并未基于立法的政策性目标对被直接适用的强制性规定是否符合行为目的、司法目的以及法律对准据法选择的评价等三方面要素进行考察。此种立法模式与国际私法理论早期的单边方法并无二致，国际私法主流学说已经对国家司法权的“粗暴介入”问题展开批判，若我国仍坚持此种立法模式，势必会引起司法实践中当事人的质疑与不满。解决方案是设置某种例外，以形成对“直接适用”的限制，并提请法官和当事人对相关问题引起注意。

　　其次，《2020司法解释》第8条从立法技术和立法文义上均存在重大弊病。该条第1款和第2款所列举的用于解释《法律适用法》第4条的六种情形，在语言结构上形成了“复合性解释”的杂糅关系，即第2款用于解释《法律适用法》第4条，而第1款中的“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引”又在语言结构上构成了第2款的限定语。换言之，根据本条规定，仅仅是符合第2款的六种情形还不足以构成“直接适用”，还需要这些情形满足“涉及我国利益、当事人不能约定排除适用或无需通过规范指引”三者其一或者三者兼具，因而在立法技术上冗余繁复，令人无所适从。

　　同时，《2020司法解释》第8条第2款所列举之情形，均用“涉及”一词。在法学用语中，“涉及”的使用一般多指向无法具体言明且事实或法律上确实存在某种特定关联性的涵摄范围。然将“涉及”一词用于本应严格限定的特定问题域，就不免又会重提“司法权滥用”的命题了。不仅如此，其所列举的直接适用情形过于宽泛，以至于可直接囊括某一部门法的所有问题，如劳动者权益保护（第1项）、食品或公共卫生安全（第2项）、反垄断反倾销（第5项），还有第6项作为兜底条款。此种立法模式使得这一问题更加复杂，难以确定我国“直接适用的法”的有效适用域。

　　因此，笔者对我国国际私法法典中“直接适用的法”拟定相关条文如下：“第X条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。如果适用该强制性规定将不利于涉外民事行为双方利益的实现，或者不利于我国公共政策的落实与执行，人民法院也可酌情不予适用。本法对涉外民事关系有强制规定的，直接适用本法的规定；本法没有规定但其他法律有相关规定的，直接适用相关法律的规定。”

　　（三）“公共利益保留条款”应当与我国国内法律体系相衔接

　　王利明教授指出，法典应当起到基础“法源”的作用，对零散化的单行法体系进行回收与重构，在下位法法律依据不足时，由法典提供基础性的法律供给。这充分表明了法典的体系功能。将这一思路从国内私法角度扩展到国际私法视野下，我们可以得出这样两个相对平行的结论。其一，如果认为国际私法理论中某些涉及基本权利义务的原则性规定——如公共利益——应当纳入广义的（国内）私法范畴去定义，那么国际私法法典中的这些规定就应当遵循作为法源的民法典中相应规定的基本内涵。其二，如果坚持法典平行体系理论，认为国际私法法典与民法典的适用处于法律平等地位，而根据我国社会主义法律体系的基本要求，同一法域下的基础性规定不能产生根本冲突，那么这两大法典中涉及私权边界与效力的问题就应当保持立法宗旨上的一致。

　　公共利益保留条款正是这类制度。作为防卫当事人滥用他国法律以损害我国重大利益的“盾”，各国对公共利益保留条款均作出了程度不一的规定，有些国家立法甚至吸收了“最密切联系原则”的法理内核，在准据法选择问题上就提醒当事人应妥善考虑本国公共利益，如《瑞士国际私法联邦法》第19条、《魁北克民法典》第3079条等。

　　连接点的目标体现法律的“重心”，为了使某些连接点在利益实现方面起到更加重要的作用，应当允许法官更加主观地决定。当立法机关制定法典时，在公共利益保留问题上应当允许此种“法律印象主义”在司法过程中存有相当程度的适用空间。法典是时代法制实践需求的集中体现，因此我国国际私法法典对于公共利益保留的目标预设，应当与我国社会主义建设新时期的基本精神内涵相一致，如社会主义核心价值观、社会主义人权与公民权保障体系等。

　　因此，笔者对我国国际私法法典中有关“公共利益保留”问题拟定相关条文如下：“第X条当事人协议选择适用的法律时，应当考虑所选择的法律可能对我国公共利益造成的后果。人民法院可以就公共利益问题对所选择的法律进行审查或考察，并决定法律和判决在我国的适用。在适用本条时，人民法院应当对公共利益问题进行充分说明。本条所指的公共利益，包括国家安全、社会发展、公序良俗，以及其他法律的基本原则。”

作者：王一栋（广州商学院粤港澳大湾区法治研究院副研究员）

来源：《政治与法律》2023年第4期“争鸣园地”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。