可收藏：是否构成职务侵占罪，怎么量刑？（附参考案例）

一、职务侵占罪的罪状与构成要件

《刑法》二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

本罪的构成要件如下：

本罪的主体是公司、企业和其他单位的工作人员，此处的工作人员不需要是正式工，甚至不需要订立劳动合同，只要存在事实上的用工关系即可成为本罪的适格主体。国家工作人员不可构成本罪，应以贪污罪论处。对于国企工作人员而言，在经党委会任命形成对国有资产的经营、管理之前，应以职务侵占罪论处。参见：（2023）沪0106刑初161号。

本罪的主观方面要求故意，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人试图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。包括作为和不作为。这是本罪与挪用资金罪最核心的区别，如不具备侵占的故意，则应以挪用资金罪论处。参见：（2016）沪0115刑初65号。

本罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权；犯罪对象为本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。其包括：（1）已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。（2）本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。（3）本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。

本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。此条是构成职务侵占罪的前置性条件。根据1995年最高法《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，本罪的“侵占”是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法占有本公司、企业财物的行为。对利用职务便利这一要素应当进行实质性判断，不可笼统认为只要是在工作中获取的便利都可认定为“职务之便立”，单纯因工作关系知悉、截取部分信息或获得单纯空间之便利窃取单位财产应以盗窃罪论处。参见：（2019）粤03刑终1603号。

二、职务侵占罪的刑档标准

根据2022年修订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）76条，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

根据2016年《关于办理贪案件污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）（以下简称2016《解释》）规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照该解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍（6万）、五倍（100万）执行，根据“从旧兼从轻”原则，2022年《立案追诉标准（二）》之前的案件可参照6万元的入罪标准，之后案件应按照3万元计算入罪标准。而“数额特别巨大”这一档尚无规定，各地《量刑实施细则》规定各不相同，具体从300-600万不等。

总结起来，职务侵占罪有四档刑，对应数额与对应刑期为：

入罪（数额较大）：3万元（2022年之前的职务侵占行为参照6万元的标准），可能判处三年以下有期徒刑或者拘役；

数额巨大：100万元，可能判处三年以上十年以下有期徒刑；

数额特别巨大：各地不一，300-600万，可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。就数额特别巨大的标准，目前缺乏全国统一立法，各地规定不一，下一章详述。

在具体的量刑细节上，各地制定了不同的实施细则，有根据百分比累加刑期的（如湖南），也有根据绝对值累计刑期的（如山西）。

三、职务侵占罪数额特别巨大的标准

不论是2022《立案追诉标准（二）》还是的2016《解释》，都未正面规定职务侵占罪“数额特别巨大”的金额标准。地方司法部门对此有部分相关规定。山西省《〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则》规定“职务侵占数额达到300万元的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点；在量刑起点的基础上，数额每再增加100万元，增加一个月刑期；依法应当判处无期徒刑的除外”，这该量刑标准事实上达到了职务侵占罪“数额特别巨大”一档的标准，可理解为对“数额特别巨大”标准的变相规定。北京市《〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则》5.14.3.1规定：“职务侵占犯罪数额达到600万元的，在10年6 个月至11年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。这实际上是将“数额特别巨大”的门槛定到600万元。

事实上，根据《人民法院组织法》《人民检察院组织法》，在我国法律下，只有最高法、最高检有权出台司法解释，地方法院无权制定司法解释。地方法院制定的实施细则不能创设、规定权利义务，仅作为内部工作的程序性要求，不具有普遍约束力，不能绕开法律与司法解释设定刑档金额标准，更无全国普遍适用效力。

如按照2016《解释》，如按照贪污罪数额特别巨大*5的标准，则职务侵占罪“数额特别巨大”标准至少为1500万元，实践中多有律师做此呼吁者。笔者不认同此种具有明显类推色彩的观点，根据“罪刑法定”的刑法原则，法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的明确规定，不能随意判案。这不仅意味着只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。同样的，对于犯罪的处罚，即判什么刑，也必须严格按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判，不能轻罪重判，重罪轻判对于刑法的规定，法院不能作出超越法律原则、界限和法律原意的解释，法院的司法解释必须在法律规定的基础上，必须遵从法律的原意，不能创制法律。此外，罪刑法定原则应当严格禁止类推。

笔者认为，在对“数额特别巨大”做出正式立法之前，不论金额多少，对职务侵占罪都不宜定认定为“数额特别巨大”，如是方可避免违背罪刑法定原则，笔者在这里呼吁国家针对职务侵占罪“数额特别巨大”的金额标准做出正式立法，使司法审判有据可循！