「聚焦」律师参与监察委职务犯罪案件调查不可或缺

獬豸新闻

编者按

国家监察体制改革自去年12月底在京晋浙三省市开展试点后推进迅速，改革的最大变动是将检察院查办贪污贿赂、失职渎职案件的职能整合至监察委员会，由监察委员会履行调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权等职务违法和职务犯罪行为的职能。监察委员会改革之后，律师在职务犯罪侦查阶段的参与空间是否会被挤压，是整个理论界以及实务界普遍关心的问题。为此，《中国商报·法治周刊》邀请实务界的律师针对此问题进行了深入分析，本刊从本期起分上、下篇刊出，以飨读者。上篇主要阐述了国家监察体制改革对刑事诉讼的影响，下篇着重探讨监察委职务犯罪调查中的律师参与问题。

监察委员会整合职务犯罪案件的侦查职能后，在其调查期间，律师能否参与、何时参与、参与的程度如何都成为法律界关注的焦点。

律师参与的必要性

有部分学者指出，由于监察委员会设立的特殊性，调查对象被调查期间律师没有参与的权利，笔者并不认同该观点。我国刑事诉讼法第三十三条明确规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。笔者认为，即便检察院的自侦部门转隶到监察委员会，被调查对象基本的接受律师帮助的权利不应被剥夺。

首先，监察委员会对于职务犯罪案件的调查本质上是侦查。关于调查的性质，著名法学家陈光中认为，其既包含针对违反中共党纪和行政法规的一般调查，也包含针对腐败犯罪的特殊调查，相当于此前检察机关针对腐败犯罪的刑事侦查。陈光中观点中的特殊调查即是针对职务犯罪案件的调查，其本质上就是刑事侦查，具体而言：

第一，刑事诉讼法规定侦查的目的是为了查明犯罪事实和犯罪嫌疑人，监察委员会对于职务犯罪案件的调查目的自然也是为了查明犯罪嫌疑人的违法行为是否存在，具体的情形以及危害性的大小，进而作出处置决定。第二，在具体的手段上，调查措施中的讯问、询问、查询、冻结、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定同样也是侦查的手段。第三，调查和侦查结束后都需要移送检察院提起公诉。两者的目的相同、内容相类似，最终的处理结果又殊途同归，不能否认，对于职务犯罪案件的调查权本质上就是侦查权。权利主体的不同并不能影响其权利的本质。对于非职务类案件，侦查期间，犯罪嫌疑人在第一次讯问和采取强制措施之日起有权聘请律师，对于职务犯罪案件，被调查则同样有权聘请律师，否则有违法律面前人人平等的原则。

其次，监察委员会调查期间准许律师参与是对被调查人人权保障的具体体现。监察委员会行使的调查职能或多或少与侦查职能交叉，被调查者与调查者之间地位极其不平等，在此期间确保对被调查者主体地位的尊重和维护是现代法治的应有之义。因此，此阶段律师的积极主动介入有利于打破这种不平等的壁垒，从而既保障处于弱势地位的被调查者的合法权益，又符合人权保障的目的。

再次，监察委员会调查期间准许律师参与是实现程序正义的方式之一。在刑事诉讼中，赋予被调查者辩护权利就赋予他一种相对独立的诉讼地位，被调查者作为一个拥有权利的诉讼主体才能与控诉方在平等的基础上对抗，只有充分保证律师作为辩护人地位的参与才能实现控辩双方的平衡，也才能体现程序正义的要求。

最后，监察委员会调查期间准许律师参与是刑事诉讼构造之平衡的现实需要。监察委员会设立之后其查办职务犯罪的力度必然有所加大，此时公权力处于绝对的强势地位，诚然，这样的机构设置有利于重创职务犯罪行为，有利于形成公务人员不敢腐、不能腐、不愿腐的局面。但也应该看到，这种调查权可能会有无限扩大滥用的可能，故而律师参与的平衡机制应该被引入，进而牵制公权力潜在的任意性。

笔者认为，监察委员会调查期间律师的参与至少应与刑事诉讼法第三十六条所规定的侦查阶段律师所拥有的权利相一致，标准决不能低于此，否则，难以令人信服。关于律师介入时间的问题，笔者下文将分情况予以说明。

介入调查程序的时间

第一种情况，是关于律师介入调查程序的时间。

现有刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人。在检察机关的职务犯罪侦查部门并入监察委员会的情况下，有时很难厘清线索查办的过程究竟是纪委的纪律审查还是监察委的职务犯罪侦查，更何况，一些违纪行为与违法犯罪行为的界限本身就难以区分。这就给了纪委、监察委员会更大的自由裁量权，为律师及时介入、为当事人提供高效法律服务带来了障碍。如纪委以违反中央八项规定精神为由启动立案调查程序，但是，在调查过程中发现违纪对象还有贪污等违法犯罪行为，那么，律师介入的时间应该如何确定就值得商榷。笔者将就不同情况下律师介入案件的时间进行论述。

一是对于设置违法监察室情况下律师的介入时间。

在监察委员会区分专门的违法监察室情况下，笔者认为，对于普通的违纪线索，纪检监察室进行初核之后，由于某些线索可能涉及职务犯罪的，纪检监察室会将这些线索移送至违法监察室，由违法监察室对线索进行继续审查。经查，若发现职务犯罪问题，则由违法监察室对线索进行刑事立案并调查。对于律师介入的时间，刑事诉讼法的规定是“第一次讯问或者采取强制措施之日起”。但是从目前来看，在监察委的改革中并没有出现监察委员会是否能使用强制措施的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》中仅规定了“调查措施”，但是其所列举的具体措施并未包含现行刑事诉讼法中的强制措施的任何一种，因此刑事诉讼法中的五种强制措施监察委员会能否适用尚存疑，那么律师介入的时间是否参照刑事诉讼的介入节点就值得探讨。

笔者认为在这种情况下，律师的介入时间是可以参照刑事诉讼法的规定的，在监察委员会第一次讯问或者采取留置措施之日起可以介入。“第一次讯问”这个时间节点比较好理解，但为什么是采取留置措施之日起，原因如下：

首先，留置和强制措施类似。留置一词在此前的监察体制中并无出现，在行政监察法、刑事诉讼法等中也未有此表述。如何实施留置权，具体的期限、方式和方法等有关问题，尚待试点进一步给出答案。但监察委员会试点中的留置本质上是一种调查措施，其在具体性质上和强制措施类似，是为了保证调查活动的顺利进行，依法对被调查人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的一种法定强制方法。

其次，留置在警察法中就属于一种行政强制措施。警察法规定对有违法犯罪嫌疑的人员，经公安机关批准，对其继续盘问，对被盘问人的留置时间不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时。公安部关于公安机关执行警察法有关问题的解释中称，在留置期间，公安机关应当保障被盘问人的合法权益，严禁对被盘问人刑讯逼供或者体罚、虐待。

再次，留置应适用于严重违纪涉嫌违法犯罪的调查对象。现有留置权未规定适用范围，对于一般的违纪行为是否能适用留置措施存疑。但实际上留置和现有纪委调查措施中的“两规”比较类似，现有被适用两规措施的调查对象一般情况下最后都被移送到检察机关，被追究刑事责任。

也有观点认为，留置措施会取代“双指”和拘留。但无论是与“两规”相协调，还是取代“双指”，其在性质上已等同于刑事拘留，为防止留置权的滥用，留置应该是适用于严重违纪涉嫌违法犯罪的调查对象。既然留置适用于追究犯罪，那么律师介入也是应有之义。

最后，律师在留置阶段介入可以保障被调查人在留置期间的诉讼权利。长时间以来 “两规”因实施隐秘且缺乏制度约束而备受争议，逼供等违法取证情况时有发生。律师介入为被调查人提供法律帮助可以保障被调查人的权利。

综上所述，留置类似于刑事诉讼法中的强制措施，对于设立专门违法线索查办监察室的情况下，可以参照刑事诉讼法的规定，被调查人被监察委员会第一次讯问或者采取留置措施之日起，可以委托辩护人。

二是对于不设置具体违法线索监察室情况下律师何时介入。

在现有纪检检察机关查办案件的路径下，纪检监察机关一般是把违纪问题的调查和违法犯罪的侦查合二为一的，在这样的情况下律师何时介入为调查对象提供法律帮助就成为问题。有学者认为在这种情况下，应将纪检监察机关的调查分为两个阶段，第一个阶段是对违纪线索的查办阶段，第二个阶段则是对违法线索的调查，律师在第二个阶段才能介入调查。

笔者认为对纪检监察工作来说，违纪行为的调查和违法行为的调查实际上是不可能进行分割的，人为地把调查过程分为两个阶段忽略了纪检监察工作的业务特点。笔者认为，在这样的情况下，纪检监察机关应以为社会公众所知悉的方式将被调查人可能涉嫌刑事犯罪的情况向社会公开，从公开之日起，被调查人可以聘请律师提供法律帮助。

关于此点，在《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》里可以找到契合点，该规则第二十六条第四款规定“对于严重违纪涉嫌犯罪人员采取审查措施，应当在24小时内通知被审查人亲属。严重违纪涉嫌犯罪接受组织审查的，应当向社会公开发布。”那么如果接下来的细则能对严重违纪涉嫌犯罪接受审查应该公布的时间规定得更细的话，律师在“向社会公开发布”之后介入案件也是合适的。

律师享有的权利

第二种情况是，监察委员会调查期间律师享有的权利。

在现代法治国家，刑事诉讼活动最基本的要求之一是，凡受指控者在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪；而在审判机关对他提出任何刑事指控时，其完全平等地享受的最低限度的保证之一是，有相当时间和便利准备辩护并与自己选择的律师联系。

侦查权本身具有单向性、强制性、秘密性的特点，且随着监察委员会开始对职务犯罪案件行使调查权，“侦查”的秘密性和强制性的特点将进一步强化，因此如何保障处于相对弱势方的犯罪嫌疑人的合法权益成为亟待解决的问题。辩护律师的参与以及辩护律师参与程度的大小显得尤为重要。

现行刑事诉讼法第三十六条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。监察体制改革后，监察委员会对职务犯罪案件进行“侦查”，考虑到职务犯罪案件的特点和监察委员会的具体情况，笔者认为，对于监察委在调查期间辩护律师所享有的权利，至少应当与非职务类案件的辩护律师在侦查期间的权利保持在相当水平。

一方面，监察委员会调查的内容主要是职务违法行为和职务犯罪行为，职务犯罪案件主要靠言辞证据来认定案件事实，尤其行贿受贿类案件，对事实的认定基本上来源于行受贿双方的供述，对于这类过分依赖口供的案件，办案机关为了获得犯罪线索或者有罪的供述，可能会有刑讯逼供之嫌，对被调查者的人身权利构成威胁。此外，由于侦查过程本身是封闭的，除办案机关外，外界无法了解侦查的过程和所处的阶段，辩护律师是犯罪嫌疑人和外界联系的唯一纽带，辩护律师通过会见，了解办案的过程，维护犯罪嫌疑人的合法权利，从而防止犯罪嫌疑人的权利受到潜在威胁。

另一方面监察委员会整合了党的纪检监察机关的职权、行政机关的监察职权以及检察院对涉嫌刑事违法的职务行为的监督职能，对于集中力量打击职务贪腐的行为具有重要的作用，但是权力是把双刃剑，权力的集中导致权力滥用的风险，监察委员会权力的行使需要监督，尤其需要外部的监督。辩护律师在侦查阶段为被调查者提供帮助，对于监察委员会可能的违法行为提出申诉和控告，是外部监督的重要方面。

因此，侦查阶段辩护律师的介入既符合现代刑事诉讼注重程序价值、保障人权的价值取向，也对监察委员会的权利行使起到监督作用。具体而言，辩护律师在侦查期间应当享有如下5种权利：

会见权。对于被限制人身自由的被调查者而言，会见是辩护律师接触被调查者的唯一途径，律师行使会见权是整个辩护权的重要基础。一方面，只有当律师顺畅地见到犯罪嫌疑人才能更详尽地了解案情，以此后续的辩护职能才能顺利开展；另一方面，对于犯罪嫌疑人而言，律师的会见能保证其基本的知情权，对于维持控辩双方的平衡起着重要作用。

提供法律帮助权。律师在会见犯罪嫌疑人之后，可以向其提供一些法律帮助，如解答嫌疑人对于法律的疑问；有关人员的回避的法律规定；告知犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务，以及与本案无关的问题有权拒绝回答的权利等等。

代理申诉控告权。律师通过会见犯罪嫌疑人，对案情做出了全面的分析后认为犯罪嫌疑人不构成犯罪的，或者指控的罪名不恰当的，或者犯罪嫌疑人有不予追究刑事责任的情形的，其可以代理犯罪嫌疑人向有关机关提出申诉，要求予以纠正。若有刑讯逼供、暴力取证等违法行为，律师可以代为控告。

申请变更、解除留置措施。如前文所述，留置的性质和强制措施一致，是一种对于人身自由的限制或者剥夺，对于严重的刑事犯罪方可适用该措施。对于采取留置措施不合理时，辩护律师应当能够申请变更留置措施，留置期限届满，申请解除。

意见表达权。对于调查终结的案件，在移送审查起诉之前，应当给予辩护律师发表意见的权利，辩护律师提出要求的，调查机关应当听取辩护律师的意见，并且记录在案。

虽然律师在侦查阶段其他更深次的权利的建立是目前大多数专家学者呼吁的重点，但在此文中笔者更重要的是要探讨成立监察委员会后律师的参与如何得到保障的客观现实，故而笔者以为举全力建立的反腐大本营——监察委员会不应“逆势而上”，而应必须充分保证律师的参与与监督，至少不应背离现有的刑事诉讼法对于律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的各项权利。唯如此，才能既保证遏制腐败的目的，同时又有助于推进我国法治道路的现代化。

(作者系北京市炜衡律师事务所律师)

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