李运杨 华东政法大学特聘副研究员，法学博士

为优化我国营商环境，《民法典》动产担保制度并未整体性继受功能主义，而是在形式主义的基本框架下分散式继受了功能主义思路，主要体现为在担保物权的设立、登记、顺位及实现四个环节尽力统一对待各种类型的担保物权。在担保物权的设立方面，统一对待各类可以创设担保物权的合同；在担保物权的登记方面，推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统；在担保物权的顺位方面，构建统一的涵盖所有担保物权类型的顺位规则；在担保物权的实现方面，努力使取回权向优先受偿权靠拢。分散式继受的优势是易于接受，但弊端是忽视了两个重点领域的规范整合，分别是购置融资担保领域与权利担保领域。为实现法律内在体系的融贯性，在购置融资担保领域应进一步弱化取回权，做到所有权保留、直租型融资租赁与购置款抵押权的体系化适用；在权利担保领域，应尽力实现登记型权利担保与动产抵押的规范统合。

在比较法视野下，动产担保立法存在功能主义和形式主义两种思路。在认定担保物权时，与形式主义立法从交易的形式或所使用的概念出发不同，功能主义立法则注重交易是否具有经济上的担保功能。根据功能主义思路，只要某种交易在动产上创设的权利具有担保功能，就应作为担保物权。因此，经济上功能对等的交易形式在法律上应获得同等对待就成为动产担保中功能主义的基本要求。由于在降低融资成本、提高获得信贷便利度等方面的优势，发端于美国《统一商法典》的功能主义已成为现代担保物权制度的核心要素，被《开普敦公约》、联合国贸法会的《动产担保交易示范法》及《欧洲示范民法典草案》等国际先进动产担保立法所接受，并成为世界银行营商环境评估的主要标准之一。

与形式主义思路下多元化的担保物权类型不同，功能主义思路下只存在一个担保物权，担保物权下面不再做分类，所有的在担保财产上设立的担保债权实现的权利，无论采用何种交易形式，都被认定为一个担保物权，并适用一套统一的规则。首先，它不问当事人是否将其命名为担保物权。比如，所有权保留中出卖人的所有权以及融资租赁中出租人的所有权，虽然名称上不是担保物权，而是所有权，但在经济功能上都发挥担保功能，在法律上都应归入“担保物权”概念之下，并当然地受担保物权制度的统一调整。其次，它不问当事人具体采用何种担保物权名称。比如，在认定担保效力时关键要看当事人是否具有设立担保物权的真实意思，至于将其命名为质权还是抵押权，不再区分。即使当事人订立质押合同，但未交付质物，根据功能主义思路，仍可设立一个未登记的动产抵押权。

1995年的《担保法》虽然用“物的担保”这一术语来涵盖抵押权、质权和留置权，但并未使用“担保物权”这一概念，因此《担保法》时代的担保物权无论是形式上还是实质上均未统一。2007年的《物权法》形式上虽然抽象出了“担保物权”概念，但受大陆法系形式主义思路的影响，仍以担保物权的类型为基础构建具体的担保物权制度，因此《物权法》中的担保物权在实质上仍然是多元的“担保物权”。为了满足世行营商环境评估的要求，使我国动产担保制度与国际接轨，2020年的《民法典》动产担保制度继受了功能主义思路。但考虑到我国的立法传统，《民法典》并未继受美式一元化的功能主义，而是维持了担保物权多元的基本框架，只是在一些关键环节上分散式继受了功能主义。这主要体现在立法者在担保物权的设立规则、登记规则、顺位规则及实现规则等四个方面尽量统一对待不同类型的担保物权，努力达到形式上多元、实质上一元的效果。但是，这种分散式继受毕竟属于权宜之策，在购置融资担保领域和登记型权利担保领域仍然遗留了诸多待解决的疑难问题。

一、担保物权的设立：统一对待各类担保合同

担保物权的设立是担保物权制度设计的起点。在设立方面，《民法典》对功能主义的继受表现为统一对待典型担保合同和非典型担保合同，这主要体现在《民法典》第388条第1款第2句中。该句规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。其中，“其他具有担保功能的合同”就是指非典型担保合同，它是指制定法并未将其定性为担保合同，但却具有担保功能的合同，主要包括所有权保留买卖合同、融资租赁合同、保理合同等。但是，严格来讲，具有担保功能的不是合同，而是通过合同创设的权利，合同最多具有创设担保物权的功能。这些合同本来不是典型的担保合同，无法创设形式主义视角下的担保物权，但由于其所创设的权利具有明显的担保功能，若采纳功能主义，这些权利就可被视为担保物权。所以，《民法典》第388条第1款第2句更为准确的表达应该是：担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有创设担保物权功能的合同。

在《民法典》之前，我国担保立法遵循严格的形式主义，并未将非典型担保合同所创设的权利纳入担保物权法的调整范围，故其在适用担保物权法的相关规范时会面临物权法定主义的障碍。但是，《民法典》第388条第1款第2句则使这些非典型担保合同获得了与抵押合同、质押合同相同的法律地位。结合该款第1句，它们所创设的权利就如同抵押权、质权一样，其在适用担保物权法的相关规范时就不再有障碍。相较于形式主义下的“担保物权”概念，功能主义视角下的“担保物权”概念之外延将由此得以扩展，不仅包括定限物权担保，还包括所有权担保。因此，《民法典》第388条第1款第2句的实际意义就在于通过宽泛认定担保物权扩大了担保物权法的适用范围，为接下来在登记、顺位及实现等方面统一对待不同类型的担保物权奠定基础。

值得注意的是，所有权保留买卖合同、融资租赁合同与保理合同并非当然具有创设担保物权的功能，是否具有该功能，取决于当事人的具体安排。这也是典型担保与非典型担保的根本区别。所有权保留买卖合同的本质属性仍然是一个买卖合同，以所有权的移转及价款的支付为其主要的给付义务内容。当事人约定所有权保留条款的目的可能并非创设一个担保物权，而是为了维持双务合同中给付义务的牵连性，即为了实现双务合同中给付义务与对待给付义务的同时履行，在买受人履行支付价款义务前出卖人当然也不会提前履行移转所有权的义务。当出卖人可以主张牵连性保护时，所有权保留买卖合同便难以具有创设担保物权的功能。融资租赁合同也并不当然都具有创设担保物权的功能，作为担保合同的融资租赁合同只能是租赁期限届满租赁物归承租人的融资租赁合同，因为租赁期限届满租赁物归出租人的，根据《民法典》第758条第1款的反对解释，出租人对于租赁物的价值并没有多退义务，此时出租人的所有权不符合担保物权实现过程中的清算义务，不宜理解为担保物权。另外，具有创设担保物权功能的保理合同也只能是有追索权的并具有资金融通服务的保理合同，其他类型的保理合同不具有该功能，不宜作为担保合同。

《民法典》第388条第1款增加第2句虽然值得赞同，但该句的增加使得第388条第1款包含了两个不同的规范意旨，其一是引入功能主义，其二是规定担保从属性。虽然二者都是借助于“担保合同”，但这两个规范意旨中的“担保合同”要做不同理解。前两句中的“担保合同”基于继受功能主义的需要应做扩大解释，既包括典型担保合同，也包括非典型担保合同，但后两句中的“担保合同”则应做限缩解释，不包括所有权保留买卖合同、融资租赁合同和保理合同，因为后两句的文意规定的是两个合同之间的主从关系，而在这些交易中有时不存在两个具有主从关系的合同。之所以出现同一条款中的同一术语要做不同理解的问题，是因为立法者在担保从属性问题上未区分担保合同与担保物权，将担保从属性错误地表述为担保合同的从属性。若立法者以两个民事权利，而非以两个合同为落脚点表述从属性理论就会避免该问题。

二、担保物权的登记：统一登记公示系统

与占有型担保不同，非占有型担保一直面临如何公示的难题。此次《民法典》统一对待所有非占有型担保物权，为它们引入了统一的登记制度，在担保物权的登记环节上体现了对功能主义的继受。这可以从三个兼具并列和递进关系的方面加以说明。

（一）统一对待动产的典型担保和非典型担保

动产上典型担保与非典型担保在登记环节的统一对待主要体现在《民法典》第641条第2款和第745条。其分别为所有权保留和融资租赁引入登记制度，并且在第三人效力方面均采用了登记对抗规则，这意味着在登记方面二者实现了与动产抵押权的等同（第403条）。在《民法典》之前严格的形式主义思路下，出卖人或出租人的所有权无须登记就具有对抗第三人效力，尤其是在买受人或承租人破产之时，标的物不属于破产财产，出卖人或出租人自得主张取回权。登记及登记对抗规则的引入体现了立法者在对所有权保留和融资租赁的理解上向动产抵押权的靠拢，是功能主义思路在非占有型动产担保领域的运用，值得称道。另外，沿着功能主义思路，立法说明中虽然未明确提及，但实践中存在的动产让与担保作为一种非占有型担保，也应引入登记制度，并且采用登记对抗主义。

2020年12月29日公布的国务院《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》虽然将所有权保留和融资租赁这两种交易形式纳入中国人民银行征信中心的统一登记系统，但不足之处在于，特殊动产抵押，如机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押，仍然未实现统一登记。受此影响，中国人民银行于2021年11月18日通过的《动产和权利担保统一登记办法》第2条也将特殊动产的抵押排除在外。本文认为，这种排除虽然有助于特殊动产的管理，但不利于担保规则的统一与交易的便捷。未来可以区分所有权登记与抵押权登记，为了管理的需要，这些特殊动产的所有权登记仍应在各自的管理部门进行，但当将这些特殊动产用来融资需要办理抵押登记时，应统一在征信中心的登记系统中办理，二者之间只需建立起电子链接即可。值得注意的是，2022年5月30日起北京市的机动车、船舶、知识产权担保登记信息的查询纳入了中国人民银行征信中心的动产融资统一登记公示系统，这为我国特殊动产担保的统一登记与统一查询迈出了关键的一步。

（二）统一对待权利的典型担保和非典型担保

对于不具有权利凭证的权利，自《担保法》以来，我国就采用权利质押的方式设立典型担保，《物权法》延续了这种模式，并针对不同的权利类型规定了不同的质押登记机构，但《民法典》第443条第1款、第444条第1款、第445条第1款均删除了有关权利质押登记机构的规定，体现了立法者统一权利质押登记的意图。国务院《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》进一步明确应收账款、存款单、仓单、提单质押均应纳入统一登记系统，但遗憾的是，权利质权的登记未能完全统一，债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押仍被排除在统一登记之外。本文认为，如同特殊动产的抵押登记一样，在这些特殊权利的质押登记方面，从技术上完全可以实现通过建立电子链接的方式将原始权利的登记与担保权的登记分开，从而实现权利担保的统一登记。

除了权利质押外，自《物权法》起我国已经承认所有法不禁止的财产都可以抵押，“抵押权”在我国已经演变成与“担保物权”居于同一层次的概念。这种情况下，权利作为法律不禁止抵押的财产也应可以设立抵押权。权利之上无论是设立质权，还是设立抵押权，公示方式都是登记，所以权利质押和权利抵押之间仅存在术语上的差异，二者本质上是同一的，应适用统一的登记规则。

对于权利上的非典型担保而言，有追索权的保理本质上就是应收账款的让与担保，《民法典》虽然没有直接为其规定登记制度，但通过多重保理时权利归属规则（第768条）可以看出，立法者实际上为保理敞开了登记大门。而且中国人民银行于2019年11月修订的《应收账款质押登记办法》第34条规定：“权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记，参照本办法的规定。”可见，人民银行在《民法典》颁布之前就已经为应收账款的让与担保引入了登记，实现了与应收账款质押登记的统一。基于保理登记取得的良好效果，这种做法也被其后制定的《动产和权利担保统一登记办法》所延续。

（三）统一对待动产担保和权利担保

在上述两个方面的基础上，《民法典》在登记方面还统一对待动产担保和权利担保。立法者不仅删除了《物权法》有关权利质权登记机构的规定，还联动地删除了有关动产抵押权登记机构的规定，为统一动产和权利担保的登记扫清障碍。功能主义的立法思路不仅在构造方式上统一对待所有具有担保功能的交易形式，而且在担保物范围上还统一对待所有的动产性资产，其在美国法上称为“personal property”，是指不动产之外的所有财产，既包括有型的动产，也包括无形的财产权，如债权、股权、知识产权等其他具有担保价值的、可移转的权利。功能主义既然要统一对待动产的担保和权利的担保，那么反映到公示层面，就应建立起统一的动产和权利担保登记公示系统。不仅在构造方式上要统一，而且在资产类别上也要统一。因此，建立统一的动产和权利担保登记公示系统其实是功能主义逻辑的当然展开。

《民法典》通过之前，在登记方面统一对待动产担保和权利担保更为明显的体现是，国务院于2019年10月8日制定的《优化营商环境条例》第47条第2款。该款首次明确规定：“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。”《民法典》通过之后，为了配合法典的实施，国务院决定自2021年1月1日起，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，随后，中国人民银行在原《应收账款质押登记办法》的基础上制定了《动产和权利担保统一登记办法》，将原应收账款质押登记系统名正言顺地转型为动产与权利担保登记系统。可见，在制定法、行政法规及部门规章的共同努力下，我国统一登记系统不仅在担保方式方面实现了典型担保和非典型担保的统一登记，还在担保财产方面做到了动产担保和权利担保的统一登记。

三、担保物权的顺位：统一优先顺位规则

作为统一担保物权和统一登记制度的逻辑延伸，功能主义要求建立统一的涵盖所有担保物权类型的优先顺位规则，该统一的优先顺位规则由一般顺位规则和特殊顺位规则组成，从这两个方面均可以看出《民法典》继受功能主义的努力。

（一）一般顺位规则

功能主义思路下的一般顺位规则是指以获得对抗效力的先后确定担保物权的优先顺位，先获得对抗效力者优先于后获得对抗效力者。在一般顺位规则方面，《民法典》对功能主义的继受可体现为三个递进的层面。

其一，统一对待所有普通动产抵押权。对普通动产抵押权，《民法典》在第414条第1款中确立了“登记在先，效力在先”的一般规则，该款并不区分抵押财产的形态，在解释上应统一适用于所有的普通动产抵押权之间的竞存，具体包括浮动抵押之间、浮动抵押和固定抵押之间以及固定抵押之间的竞存。一般顺位规则的意义在于，除非有特殊规定，所有动产抵押权都适用该一般规则。

其二，统一对待所有登记型担保物权。与《物权法》相比，《民法典》第414条增加第2款规定：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”该款的实际意义在于将原本仅适用于抵押权的一般顺位规则上升为对所有登记型担保物均适用的一般顺位规则。“其他可以登记的担保物权”既包括动产上的担保，如动产的让与担保、融资租赁及所有权保留，也包括权利上的担保，如登记型权利质权、有追索权的保理。由此，“登记在先，效力在先”的一般规则适用于动产和权利上所有的登记型担保物权竞存，既包括典型担保之间的竞存、非典型担保之间的竞存，也包括典型担保与非典型担保之间的竞存。

其三，统一对待登记型担保物权和占有型担保物权。《民法典》新增的第415条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权时，按照登记、交付时间的先后顺序确定顺位。”该条改变了之前《担保法司法解释》第79条区别对待登记公示和交付公示的做法，在顺位规则上打破登记型担保物权和占有型担保物权之间的壁垒，等效处理不同的公示方法，体现了对功能主义的继受。作为两种不同的担保物权公示方法，登记和交付不存在谁的效力高，或谁的效力低的问题。该规则在《九民纪要》第64条已有所体现，本质上是《民法典》第414条一般顺位规则的延伸，都是以取得对抗效力的时间先后，作为判断竞存担保物权之间的顺位。因此《民法典》第415条的意义在于将适用于登记型担保物权的“登记在先，效力在先”规则上升为可以适用于所有类型意定担保物权的“公示在先，效力在先”规则。

这里要说明的有两点。第一，《民法典》第415条在文意上虽然只规定抵押权与质权的竞存，但所有的登记型动产担保物权都可能与质权发生竞存，所以当所有权保留、融资租赁或让与担保与质权发生竞存时，该条也有适用空间。第二，《民法典》第415条在文意上虽然只规定了动产上登记型担保物权和占有型担保物权之间的竞存，但对于权利上可能发生的登记型担保物权和占有型担保物权之间的竞存也应适用。比如作为一种权利质权，仓单上可以通过传统交付的方式设立质权，但根据《动产和权利担保统一登记办法》第2条的规定，仓单上也可以采用登记的方式设立担保物权，当通过两种方式设立的担保物权发生竞存时，应类推适用第415条之规定，即按照公示时间的先后确定顺位。

（二）特殊顺位规则

担保物权的特殊顺位规则是指所谓的超级优先顺位规则，其只适用于购置融资担保与非购置融资担保竞存的场合，即当这两种类型的担保发生竞存时，符合条件的购置融资担保将优先于非购置融资担保，即使前者公示时间在后。与“公示在先，效力在先”的一般顺位规则相对应，超级优先顺位规则又可称为“登记在后，效力在先”规则。

按照大陆法系基于形式主义建立起来的物权法体系，担保物权是在他人之物上设立的定限物权，由于购置融资担保中的债权人往往是标的物的所有权人，所以形式主义思路下的购置融资担保往往只能采用非典型担保的方式，如所有权保留和融资租赁。这种模式下，债权人享有的权利不是担保物权，而是所有权，债务人在法律上不享有一个可以为他人设立担保物权的所有权，所以购置融资担保就不会与其他担保物权发生竞存，相应地也就不需要担保物权竞存时的顺位规则。在国际先进立法和国内相关担保实践的基础上，我国《民法典》第416条为购置融资担保规定了购置款抵押权，并赋予符合条件的购置款抵押权以超级优先顺位，这等于承认了同一购置物上购置融资担保与其他担保物权的竞存。借助于《民法典》第416条规定的购置款抵押权及其超级优先顺位，购置款债权人完全可以放弃购置物的所有权这根“稻草”，将所有权转化为具有超级优先顺位的定限物权，这种构造方式上的转变本身就是功能主义的体现。

《民法典》第416条虽值得赞赏，但亦存在不足，主要体现为该条未将超级优先顺位规则过渡到同样具有购置融资担保功能的非典型担保上。究其原因，立法者虽然在设立和登记方面看到了所有权保留和融资租赁的担保功能，但未注意到二者在担保功能上的特殊性以及二者与购置款抵押权功能上的等同性。

本文认为，从功能主义的角度，所有权保留、直租型融资租赁与购置款抵押权都是利用购置物本身担保购置款债权的实现，都是购置融资担保，产生的权利都是购置款担保权，在顺位规则上应同等对待。换言之，所有权保留交易和直租型融资租赁交易中保留的所有权也应适用《民法典》第416条规定的特殊顺位规则。作为比较法上的立法例支撑，在DCFR中，虽然其术语上采多元化思路，但购置款担保权的登记规则和特殊超级优先效力的规则却也适用于权利保留交易框架下的所有权。若不可以适用该特殊规则，当所有权保留或融资租赁中的标的物自动落入之前已经设立且登记的浮动抵押权之客体范围时，出卖人或出租人的顺位将落后于浮动抵押权人，这对出卖人或出租人明显不公。值得赞成的是，《担保制度司法解释》第57条弥补了《民法典》第416条的不足。根据该解释第57条第1款第1项和第3项，所有权保留买卖、直租型融资租赁与购置款抵押权在顺位规则上实现了一体化处理。

需要说明的是，所有权保留和直租型融资租赁应适用购置款抵押权的特殊顺位规则，这并不是说担保物权顺位的一般规则对它们不具有适用性，而是说，一般规则仅起到兜底作用。若所有权保留和直租型融资租赁未在规定的十天之内进行登记，则不能适用第416条规定的特殊规则，只能适用《民法典》第414条确立的一般规则。另外，若所有权保留和直租型融资租赁没有需要对抗的在先获得对抗效力的债权人时，也无需动用第416条。

四、担保物权的实现：取回权向优先受偿权的靠拢

相较于前述担保物权的设立、登记、顺位三个环节，担保物权的实现环节涉及债务人违约或破产时的权利救济，最能直观体现形式主义和功能主义之间的紧张关系，这也是《民法典》在继受功能主义时最难处理的一个环节。

形式主义与功能主义之间的关系在实现保留所有权的担保（包括所有权保留买卖与融资租赁）上尤为紧张。对于保留所有权担保的实现，受形式主义立法传统的影响，《民法典》一方面仍以所有权为出发点规定了取回权的救济方式，保留了浓厚的形式主义色彩；但另一方面也引入了担保物权的实现程序，表现出继受功能主义的努力。因此，《民法典》在保留所有权担保的实现问题上呈现出双轨制。比如，在所有权保留买卖中，《民法典》第642条第1款从形式主义思路出发规定了保留出卖人的取回权，第2款前半句规定了取回权的协商行使，但后半句规定“协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”，这就体现了功能主义思路。此外，《民法典》第643条规定买受人丧失回赎权后出卖人可以对标的物转让变价，并对买受人承担清算义务，该清算义务也说明出卖人的所有权已经接近担保物权。

在融资租赁的权利实现上，同样体现出形式主义与功能主义的紧张关系。《民法典》关于出租人解除合同取回租赁物的规定遵循了原有形式主义思路，但《民法典》第745条删除了《合同法》242条中“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的规定，暗指承租人可以取得租赁物所有权，与融资租赁的担保物权化一脉相承。而且，根据《民法典》第758条第1款规定，当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有的，承租人违约致出租人解除合同收回租赁物的，出租人在扣除承租人欠付的租金及其他费用后有义务返还租赁物的剩余价值。该清算义务的增加也说明出租人对租赁物的所有权在向担保物权靠拢。

除了保留所有权的担保外，动产上的非典型担保还包括移转所有权的担保，即所谓的让与担保。当然，让与担保的担保财产不限于动产，还包括不动产和权利。让与担保在我国产生以来虽然引起了很多争议，但目前来看，让与担保作为一种担保方式已无疑问。只是这种担保方式应如何实现有待进一步说明。让与担保与所有权保留买卖、融资租赁本质上都是在利用所有权本身发挥担保功能，二者在权利的实现上自应有相同之处。虽然《民法典》未明文规定让与担保及其实现方式，但既然所有权保留买卖、融资租赁中的所有权呈现出向定限物权靠拢的趋势，在解释上，让与担保中的所有权也应如此。

此外，《民法典》关于流担保的规定也可为让与担保的实现提供指引。根据第401条、第428条的规定，担保物权人在债务履行期限届满前，与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有的，只能依法就担保财产优先受偿。与《物权法》的规定相比，《民法典》不正面评价流担保条款的效力，只规定法律效果，体现了一种更加务实的立法思路，即无论当事人如何约定，法律最终仍按担保物权的实现程序处理。这种立法思路对解决让与担保的实现问题具有启发意义。具体而言，既然债权人在债务人不履行到期债务时获得的所有权都按照担保物权的实现程序处理，那么根据举轻以明重的解释方法，债权人在担保设立时就事先获得担保物所有权的，自然也要按担保物权的实现程序处理。在这个意义上，《民法典》关于流担保约款的规定可以为让与担保适用担保物权的实现程序提供解释基础。另外，在《九民纪要》第71条第2款的基础上，《担保制度司法解释》第68条也对让与担保的实现应适用典型担保物权的规则予以确认。

综上所述，《民法典》中的动产担保制度未采用统一的担保物权概念，而是在维持形式主义多元担保物权类型的情况下分散式继受了功能主义。这主要体现为立法者在担保物权的设立、登记、顺位及实现等关键点上统一对待各类担保物权。与美式一元化的功能主义相比，《民法典》这种分散式继受方案有其优势，它不必打破原有的担保物权体系，容易被接受。可是，担保物权的上述四个环节虽然关键，但毕竟只是担保物权的局部，此种继受方式会忽视一些整体性问题。其主要体现在下文将论述的购置融资担保和权利担保领域。

五、购置融资担保领域对功能主义的继受

购置融资担保是国际先进动产担保制度中普遍认可的一种特殊动产担保类型，它是指用购置物本身担保购置款债权的实现，其优势在于无须借助于其他担保财产就可以实现融资目的，有利于提高中小微企业获得信贷的便利度。购置融资担保的具体构造方式既可以是典型担保，如抵押权，也可以是非典型担保，如所有权保留与直租型融资租赁，因此该领域也是最需要功能主义的领域。基于功能上的相同性，国际先进担保立法均按照功能主义思路将其置于一个框架下统一调整。反观我国《民法典》中的购置融资担保制度，则呈现购置款抵押权、所有权保留买卖和融资租赁“三足鼎立”的状态。如上所述，《民法典》虽然在统一对待各类担保物权上有所努力，但由于立法者未考虑到购置融资担保的整体性，所以在购置融资担保制度的体系化方面仍遗留了不少问题，其中最为明显的就是仍然规定了保留所有权人（包括所有权保留买卖中的出卖人和融资租赁中的出租人）的取回权。

（一）取回权的弊端及其限制

对债权人而言，取回权的救济思路有其优势，因为取回权以出卖人或出租人对标的物享有所有权为基础，买受人或承租人并没有获得一个可以在其上为其他债权人设立担保物权的所有权，原则上不会有其他债权人对标的物主张权利，所以出卖人或出租人可以取回一个无负担的所有权。但是，这种取回权的救济思路会遇到一些现实上或法律上的难题。首先，标的物在现实中一般由债务人或其破产管理人直接占有，若债务人或其破产管理人不同意交出，取回权往往难以实现。也就是说，取回权的行使以当事人协商一致为前提。其次，若当事人协商不成，出卖人或出租人的取回权往往转化为法院的强制执行程序，此时会出现执行依据上的困境，难以解释债权人为何需要拍卖自己享有所有权的物以实现债权。在破产程序中，同样存在破产管理人拒绝返还的情况，此时虽然取回权人可以申请强制执行，但这会违背《企业破产法》第19条，该条规定破产申请受理后禁止债权人通过强制执行程序获得清偿。因此，在继受功能主义的背景下，有必要反思传统取回权的救济思路。

传统取回权的救济思路虽然有其优势，但这种优势通过担保物权的超级优先顺位也能实现。具体而言，出卖人或出租人基于所有权身份行使取回权的主要优势就是可以排除标的物上的负担，但出卖人或出租人放弃自己的所有权，进而主张一个具有超级优先顺位的担保物权，同样可以实现对抗其他担保物权人的效果。所以，将出卖人或出租人的所有权转化为担保物权并不会给他们的利益带来实质影响。关键的问题是，若将所有权降级为担保物权，须通过超级优先顺位加以补强，只有这样才能实现相同的保护效果。因此，权利的实现规则与权利的顺位规则之间具有联动性。从这个角度看，正是因为《民法典》第416条没有将购置款抵押权的超级优先顺位规则过渡到所有权保留和融资租赁上，才导致了在权利救济问题上仍然以所有权为出发点的立法现状。

由于取回权存在弊端且可被超级优先顺位规则替代，《担保制度司法解释》的起草者便努力弥补《民法典》在购置融资担保体系化上的不足，具体路径有二。其一，《担保制度司法解释》第57条基于购置融资担保制度的整体性将《民法典》第416条中的超级优先顺位规则扩张适用到所有权保留买卖与融资租赁。其二，《担保制度司法解释》第64条第1款、第65条第1款允许当事人，尤其是对方当事人，请求参照适用民事诉讼法“实现担保物权案件”的相关规定处理所有权保留和融资租赁，体现了对债权人取回权的限制，值得赞成。

但遗憾的是，我国破产制度并未及时注意到民法典担保制度的功能主义转向并作出相应调整，这主要体现为《破产法司法解释（二）》第2条仍然规定所有权保留买卖中的标的物不属于债务人财产。与此同时，第37条及第38条规定当买受人破产且支付价款义务得不到履行时，出卖人有权取回标的物。担保制度是一个规范综合体，它不仅涉及民事实体法，还涉及强制执行法和破产法的规范，实体法中的变化会对破产法产生影响。为了与担保制度改革的趋势相吻合，在买受人或承租人破产的场合，出卖人或出租人应通过行使别除权的方式受偿，而非取回权。与形式主义下“所有权+取回权”的思路相比，“抵押权+超级优先顺位+别除权”的功能主义思路更符合当事人的意思，毕竟在出卖人或出租人将标的物交付给买受人或承租人后，关心的通常不再是标的物的取回，而是价款或租金的支付。

有观点认为，将出卖人或出租人的所有权重构为担保物权会导致所有权在概念上的“虚置”，一方面所有权保护请求权将面临无所依凭的问题，另一方面在合同解除时将出现所有权归属不定的状态。其实，这种认识以所有权自始至终并未发生移转为前提，其背后仍然是一种严格的形式主义逻辑。按照功能主义思路，保留买受人在条件成就前即已取得真正的所有权，条件成就后的所有权转移仅仅意味着出卖人的担保物权归于消灭。也就是说，保留买受人已自始取得所有权。所以，将保留的所有权理解为担保物权，不会导致所有权被虚置的问题，所有权只不过由出卖人或出租人移转给了买受人或承租人，在标的物被他人侵害时，买受人或承租人完全可以主张所有权保护请求权。当然，出卖人或出租人基于其担保物权人地位在担保物受到侵害时也可主张救济。

在权利实现时，将出卖人或出租人保留的所有权构造为担保物权，在我国会面临理解上的困难，但本文认为，这种理解上的困难可以借助于让与担保加以化解。具体而言，可以将合同中的所有权保留条款理解为买卖合同所附的一个担保协议，出卖人已经通过移转占有和担保协议的达成完全履行了其基于买卖合同应承担的全部义务，即出卖人已经将标的物的所有权移转给买受人，只不过，为了履行担保协议，买受人再次将所有权返还移转给出卖人，但第二次移转已经是让与担保意义上的移转，而我国目前通说认为让与担保在实现上应采担保物权的构造。经过先移转过去再移转回来的解释，将出卖人或出租人保留的所有权构造为担保物权就比较容易理解了。

（二）承认带负担的取回

虽然立法者所规定的取回权已经被司法解释所限制或弱化，但《民法典》中毕竟规定了取回权，而且在当事人协商一致的情况下，可以行使取回权。那么，在所有权被担保物权化的背景下，如何理解取回权的协商行使，尤其是当标的物上还存在其他担保物权时会发生何种效力，是需要进一步澄清的问题。

本文认为，从功能主义的角度，当事人协商取回标的物的，应视为协议实现担保物权的方式，毕竟《民法典》第410条是允许当事人以协议的方式实现担保物权的，只有未达成协议的，才走公力实现的路径。因此，协商取回标的物可视为担保物权实现中的协议变价，债权人取回后负有变价和清算义务。将协商取回标的物视为担保物权的实现方式有其积极意义，尤其有些特殊担保物往往由原出卖人回收更能实现价值的最大化，如汽车经销商对于汽车，设备生产商对于设备。与形式主义思路不同，在功能主义思路下债权人行使取回权不再以解除合同为前提，否则《民法典》第643条规定的回赎就失去了法律基础。

当事人协商取回标的物后其上存在其他担保物权该如何处置，是大陆法系担保制度继受功能主义时会面对的一个棘手问题。根据DCFR的方案，如果出卖人或出租人要求归还财产，相竞存的担保权原则上消失。可见，DCFR第九篇中的动产担保制度虽然也继受了功能主义思路，但在这个问题上仍带有明显的形式主义痕迹。该方案限制保留所有权型担保与其他担保物权发生竞存，不利于充分发挥担保物的价值，尤其是在担保物的价值远大于被担保债权的情况下，会造成担保物价值的闲置。因此，本文基于功能主义思路主张一种带负担的取回方案，即出卖人或出租人要求归还标的物，且买受人或承租人同意交出的，标的物上存在的担保物权不消失。换言之，取回的标的物仍然是一个带有负担的所有权，即使其他担保物权人在设立时知悉保留所有权型担保的存在也不影响其有效存在。

带负担取回的具体法律适用应按照出卖人或出租人是否按期登记分两种情况。按期登记的出卖人或出租人将获得超级优先顺位规则，取回权人变价并优先受偿后仍有剩余的，其他后顺位担保物权人可以优先受偿，若其他担保物权人的债权未到期，则可以提存剩余变价所得。同理，若未按期登记的出卖人或出租人要求取回标的物，且对方同意交出的，虽无超级优先顺位，但仍可能基于《民法典》第414条享有一定的顺位利益，此种情况下的取回也不应影响标的物上存在的担保物权。当标的物上存在登记在先的担保物权时，取回权人变价所得应先清偿登记在先的担保物权人，剩余部分再由取回权人受偿。

承认带负担的取回一方面可以发挥出卖人或出租人在标的物变价能力上的优势，另一方面还保护了标的物上其他担保物权人的利益，既吸收了形式主义思路下的取回权，又实现了功能主义思路下担保物权的竞存。所以，在《民法典》继受功能主义不彻底的情况下，带负担的取回可以缓和《民法典》购置融资担保领域中形式主义和功能主义之间的紧张关系，实现二者的有机结合。

六、权利担保领域对功能主义的继受

除有形动产外，作为无形财产的权利也是现代社会重要的担保财产，但在担保物权类型多元的法制环境下，权利上设立何种类型的担保物权以及如何适用法律不无疑问。作为统一担保物权概念的逻辑延伸，功能主义不仅要求统一对待不同的构造方式，还要求统一对待所有的动产性资产，即统一对待动产担保与权利担保。反观我国《民法典》中的动产与权利担保制度，动产上的担保被类型化为动产抵押权与动产质权，存在两套动产担保规范，但权利上的担保则只有权利质权，不存在权利抵押权的规定，并且缺少权利质权可准用动产抵押权的规定。根据这种形式主义的安排，当权利被用作担保财产时只能适用质权的一套规范，这使得权利担保在我国《民法典》中的生存环境十分贫瘠。在权利担保领域，《民法典》对功能主义的分散式继受主要体现为保理的典型化，忽视了权利担保的整体性及其与动产抵押的同质性。

（一）权利可以抵押

在形式主义的担保物权立法中，意定担保物权一般被类型化为抵押权与质权。当担保物权的类型与担保财产进行结合时则存在不同的方案。传统大陆法系民法将抵押权的担保财产限于不动产，当动产及权利用作担保财产时就只能设立质权。我国民法继受了权利只能质押的做法，这体现为《民法典》物权编担保物权分编在质权部分专节规定了权利质权，但是我国民法并未继受只有不动产才能作为抵押财产的做法。自《物权法》起我国就承认所有法不禁止的财产都可以抵押了，“抵押权”已经几乎等同于“担保物权”。在这样的背景下，权利是否只能设立质权便不无疑问，因为一旦冠以“质权”之名，带来的逻辑后果就是权利担保只能适用动产质押的规范，而无法适用动产抵押权的规范，比如在设立上要适用公示生效模式，而非公示对抗。实际上，将权利上的担保物权称为权利质权，是传统大陆法系严格区分抵押权与质权，并将抵押权的适用范围限于不动产的逻辑安排，即：权利无法设立抵押权，则只能设立质权。但在抵押财产的范围已经极度扩大化的背景下，权利也可以作为抵押财产。

承认权利可以抵押对于解释抵押物转化成债权时的抵押权延伸具有重要意义。在抵押物转让时，抵押权虽然具有追及效力，但抵押权的追及效力会因正常经营活动中的买受人制度或动产的善意取得制度而被阻断，所以有必要承认抵押权对因转让抵押物所生应收账款的延伸效力。也就是说，原来的动产抵押权转化成了应收账款上的抵押权。如果按照形式主义的逻辑，债权上只能设立质权，且以办理质押登记为生效要件，这样就无法解释抵押物因转让而转化成应收账款后抵押权的延伸问题。同样难以解释的问题还会出现在抵押物因毁损、灭失或者被征收而转化为保险金、赔偿金或补偿金的支付请求权时。这种情况下，即使该三金未实际支付，但为了防止抵押权人利益受损，抵押权应延伸到该三金的请求权上。由于形式主义思路认为抵押权不能存在于债权请求权之上，无奈之下催生了所谓的法定质权说。其实，只要采用“重实质，轻形式”的功能主义思路，债权质权和债权抵押权之间的隔阂就自然地被打通，原抵押权及其顺位在债权上的延续问题就迎刃而解了。

（二）权利抵押与权利质押的同质性

既然权利可以抵押，那么权利抵押和权利质押之间是何种关系就值得探讨。抵押权和质权之间的清晰区分主要存在于有形动产和具有权利凭证的权利上，质权在设立要件上要求交付动产或交付权利凭证，所以在对担保财产的控制上比抵押权更为严格，但在无凭证的权利上设立担保权不存在交付的问题，无论设立抵押权，还是设立质权，公示方法都只能是登记。既然公示方法上不再有区别，那么权利抵押和权利质押也就难以清晰区分。如果仅因术语上的区别，而被视为不同类型的担保物权，适用不同的法律规范，那属于过度理性，人为地将问题复杂化。所以，对无权利凭证的权利而言，从功能主义的角度看，权利质押和权利抵押具有同质性。

登记型权利质权与抵押权的同质性可以直观地体现为权利设立后担保权人均不能实现对担保财产的控制。比如，知识产权在设立质权后并不妨碍知识产权的主体再为他人设立使用许可；股权设立质权后股东仍可从公司获得经济利益，并参与公司经营管理；应收账款出质后债权人仍可将应收账款转让给保理商等。这些权利设立质权后，质权人并不能有效控制该权利，这与动产抵押相同，动产抵押权设立后，抵押权人同样不能实现对动产的控制。因此，担保权人能否实现对权利的控制也就成为权利之上是设立抵押权还是设立质权的标准。所以只有少数具有权利凭证的权利可采用质押的方式设立担保，因为这些权利的质权人能实现对这些权利的实际控制，比如票据权利等，其他多数以登记为公示方法的权利，如债权、股权、知识产权、基金份额等，其在用作担保财产时应设立权利抵押权，即使在术语上仍设立权利质押，在法律适用上也应适用本质与其更为接近的动产抵押的规则。也正是在这个意义上，在立法过程中有学者才建议增加权利质权对动产抵押权的准用规范。但遗憾的是，《民法典》并未采纳，仍然维持了权利质权对动产质权的准用规范。

（三）登记型权利质权与动产抵押权的规范并未统一

在登记型权利担保中，《民法典》在设立、登记、顺位等方面实现了非典型担保的抵押权化，比如在设立方面通过扩大担保合同的范围将保理合同创设的权利也视为担保物权，在公示方面为其引入登记对抗主义，在顺位方面将“登记在先，效力在先”规则扩展到多重保理。但在作为典型担保的权利质权上，《民法典》仍保留了较重的形式主义色彩，不少规定未能实现与动产抵押权规范的统一。

第一，在登记效力方面，《民法典》第443条第1款、第444条第1款及第445条第1款沿袭了《物权法》的规定，为权利质押规定了登记生效主义，未能与动产抵押的登记对抗主义相协调。这会导致本质上相同的交易仅因称谓的不同被不同处理。详言之，如果在权利上设立抵押或在应收账款上约定有追索权的保理，则实行登记对抗主义，如果在权利上设立质押则采登记生效主义，违背了内部体系的融贯性要求。而且，根据统一登记制度的要求，动产担保和权利担保将在同一个登记系统中进行登记，如果采用两种不同的登记模式，在理论上必然存在龃龉。

第二，在可担保权利的范围方面，立法者也未实现统一。在抵押财产的范围上，《民法典》第395条第1款第7项规定“法律、行政法规未禁止抵押的其它财产”都可以抵押，这里的“财产”应包括所有具有担保价值的债权，但在可质押的债权范围上，立法者不当地仅规定了应收账款。虽然作为兜底，《民法典》第440条第7项规定了“法律、行政法规规定可以出质的其它财产权利”，但对于解决普通债权出质也无济于事，因为其他法律、行政法规并无补缺性规定。实际上，一切债权均有出质的价值与可能，现行法将债权质押限于应收账款不合法理与实务。其实，功能主义下的债权质押和债权抵押仅存在术语上的区别，在规则适用上二者不应存在差异。既然法不禁止的债权皆可抵押，那么法不禁止的债权也可质押，这也恰好与债权让与的标的范围相一致，实现“三元概念”（债权抵押、债权质押与债权让与）内部体系上的融贯性。

第三，在担保财产的转让方面，当权利设立抵押时，《民法典》第406条放弃了《物权法》中抵押财产不得转让的规定，用担保物权的追及性对抵押财产转让的一般规则进行了重构，但当权利设立质押时，《民法典》第443条第2款、第444条第2款及第445条第2款却沿袭了《物权法》中权利出质后出质人不得转让或许可他人使用的规定，于是在担保财产转让问题上造成了前后体系上的矛盾。究其原因在于，立法者未能认识到登记型权利质押与抵押之间的共性。实际上，二者仅仅是术语上的区别，本质上别无二致，在用作担保的权利能否转让问题上亦应同等对待。

七、结语

为提高获得信贷便利度，优化我国营商环境，我国《民法典》动产担保制度引入功能主义思想。但囿于大陆法系的法律传统，《民法典》动产担保制度未整体性继受美式一元化的功能主义，而是在维持多元担保物权类型的前提下分散式继受了功能主义。这主要体现在《民法典》的立法者通过精心的制度设计在担保物权的设立、登记、顺位及实现等四个关键环节上尽力统一对待动产和权利上各种不同类型的担保方式。相较于美国《统一商法典》及联合国国际贸易法委员会《动产担保交易示范法》所采纳的一元化功能主义，我国《民法典》所采用的这种分散式继受路径更容易被大陆法系国家所接受，但分散式继受路径存在不足之处，这主要体现在动产的购置融资担保领域和以登记为公示方式的权利担保领域。

在购置融资担保领域，分散式的继受路径使得立法者忽视了购置融资担保的整体性。这主要体现为《民法典》仅为所有权保留与融资租赁引入了登记制度，未将购置款抵押权的超级优先顺位规则适用于二者。与此相适应，《民法典》在所有权保留与融资租赁的权利实现环节仍保留了传统取回权的救济方式，这就使得购置融资担保在权利实现环节出现了比较难以理解的双轨制。《担保制度司法解释》通过扩张超级优先顺位规则的适用范围与进一步限制取回权的方式在一定程度上弥补了《民法典》在购置融资担保制度体系化上的不足，但在破产制度中仍存在明显的形式主义色彩。在权利担保领域，分散式的继受路径同样使得立法者忽视了登记型权利担保的整体性及其与动产抵押的同质性。这主要体现为《民法典》只为应收账款的保理引入了功能主义，实现了与动产抵押权在设立、登记、顺位等方面的统一，但忽视了其他类型的权利担保同样具有规范统合的需求，由此产生了一系列有违法律内在体系融贯性之处。动产的购置融资担保和登记型的权利担保是两个功能主义重点发挥作用的领域，但《民法典》对功能主义的分散式继受犹如蜻蜓点水，这其中有受制于传统的无奈，但更有难得的、可贵的创新，希望本文的研究有助于真正实现立法者所期望的“形式小改，实质大修”的立法理念。