律师视角：建设工程施工合同纠纷办案指引

笔者根据自身办案经验，拟从承办律师的角度讲述建设工程施工合同纠纷的若干办案要点，希望对大家有所帮助。

一

客户洽谈阶段

在初次与客户会谈时，需要注意倾听客户诉求，让客户对接人充分讲述案件情况。但作为接待律师不能止步与此，在首次交谈中，要做到基本了解案件脉络，客户的讲述可能是凌乱的，我们得把它串起来，这时候需要一个基本问题清单（以施工单位索要工程款为例）：

注：上述问题清单一方面是帮助承办律师和客户梳理基本案件事实，另一方面则是在向客户展示承办律师“懂行与否”，在跟客户交谈的过程中，客户觉得你懂行，才能建立基本的信任，才会产生委托意向。

2、出具法律服务方案及报价

在梳理完上述问题之后，承办律师对项目的情况和客户的诉求基本可以明确，此时需要针对客户需求进行响应，提出初步的解决方案并向客户发送需要补充提交的材料清单。

特别强调，由于工程案件资料繁杂，多数客户并不知道哪些资料是律师需要的，甚至有些关键性的材料客户对接人会认为并没有那么重要，因此在前期收案阶段一定要尽可能地将资料收集齐全再进行筛选，有时候案件的转机就藏在某些不起眼的往来函件中。

3、签订代理合同。

此处不再赘述。

二

案情研究阶段

按照笔者的办案习惯，会对下列要点进行逐项分析：

1、管辖

（1）仲裁：有无约定仲裁？仲裁条款是否有效？

（2）诉讼：建设工程施工合同纠纷，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定应以不动产所在地人民法院管辖。

（3）施工合同约定的争议解决条款与补充合同是否存在冲突？

2、时效

（1）时效是否起算？

（2）是否超过诉讼时效？

（3）有无证明表明诉讼时效中断？

3、合同效力

在建设工程案件中，合同效力问题是法院首先要审查的问题，合同是否有效不仅关系到合同价款如何结算、也关系到违约条款、奖励金、付款条件等能否约束双方，因此非常重要。

根据《民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及《建筑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》等法律法规的规定，以下情况会导致施工合同无效，需注意甄别：

（1）无资质

（2）超越资质

（3）借用资质

（4）违法分包

（5）非法转包

（6）应招标未招标

（7）中标无效（此处需仔细查阅：招投标法及招投标法实施条例、必须招标的工程项目规定）

（8）背离中标合同的实质内容

（9）未取得建设工程规划审批手续

（10）其他

4、价款

根据笔者的办案经验及此前所进行的案例分析，绝大多数建设工程施工合同纠纷都是以索要工程款为主要诉求。因此如何确定合同价款是高频、最核心的争议焦点。确定合同价款，需要从以下几个方面分析：

（1）合同约定的价格形式：固定总价？固定单价？成本加酬金？（实践中前两者居多）

（2）合同约定计价依据：清单计价？定额计价？据以确定价格的文件是否有误?

（3）合同中关于价格调整的条款有无被触发？

（4）签证是否齐全？

（5）变更流程是否符合合同约定？

（6）索赔事件是否清晰？索赔程序是否符合合同约定？

（7）预付款、进度款、结算款付款条件是否成就？

（8）付款条件未成就的原因归责于哪一方？

5、工期

是否存在工期延误也是建设工程施工合同的高频争议焦点，工期是否延误影响着是否需要扣除工期违约金及赔偿相关损失，因此工期问题本质上也是“价款问题”，必须慎重核查。核查思路如下：

（1）是否存在工期延误的事实？

（2）工期延误的原因是什么？能否归责与施工单位？

（3）有无获得工期顺延的确认？

关于开工日期：

按照《施工合同纠纷司法解释》规定：

1. 开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

2. 承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

3. 发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

关于竣工日期：

竣工日期的确定，按照《施工合同纠纷司法解释》，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

1. 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

2. 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

3. 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

关于工期顺延：

在工程建设过程中，会有诸多因素导致工程延期，此时需要区分责任主体，如发包人或因下列原因导致工程延期：

（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；

（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；

（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；

（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；

（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件；

作为承办律师需仔细核查施工过程中的《工程联系函》《备忘录》《会议纪要》《施工组织计划》等文件，以厘清基本事实，维护客户权利。

6、质量

工程质量验收合格是施工单位能够获取工程款的基本条件，因此质量问题非常重要。首先要判断工程有无竣工验收，验收是否合格？若未验收合格，是否存在发包人擅自投入使用的情况，这些直接关系到施工单位能否按照合同约定索要工程款。承办律师需清楚以下内容：

（1）由于承包人的原因造成工程质量不符合合同规定的,承包人应负责无偿修理或返工、改建,由此造成工程逾期交付的,承包人应当承担违约责任。

（2）发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

1）提供的设计有缺陷;

2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

3）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

7、缺陷责任期与保修期

在涉及到返还质量保证金的情况下，发包人经常会以保修期未届满进行抗辩，但无论学术界和工程界存在怎样的争议，按照现行有效的《建设工程质量保证金管理办法》之规定，质量保证金的返还对应的是“缺陷责任期满“（一般不超过2年），而非保修期满，这一点需要特别注意。

8、审计条款

全国人大法工委的复函中仅明确了“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”，但并没有否认审计结论作为为结算依据的“约定效力”，因此双方在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的约定是有效的。

9、优先受偿权

关于优先受偿权的主体、形式期限、能否约定放弃等问题，承办律师需关注以下几点：

（1）承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

（2）装饰装修工程的发包人不是建筑物的所有权人的，承包人不享有优先受偿权。

（3）工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不得对抗交付购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者。

（4）承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

（5）发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

10、违约责任和合同解除：

在实操中，建设工程施工合同的解除也是高频争议焦点之一。关于合同解除的法律规定《民法典》已经非常明确，此处不再赘述。需要提示大家的是：

合同解除权的行使必须非常慎重，在违约方触发合同解除条件时（约定或法定），欲解除合同的乙方需要进行相应的催告程序和通知义务，以免从守约方变为“违约方“。因此，承办律师在收集资料的过程中需要特别注意此类通知。

三

办案阶段

在前两个阶段的工作完成之后，需在完整梳理客户提供证据资料的基础上，对诉讼请求逐一与客户进行确定，并根据诉讼请求分类组织证据。证据清单可以按照时间轴为主线进行组织也可以按照争议焦点为脉络进行梳理。无论以哪种形式进行组织，都要有清晰的分组和页码标识，否则在庭审中会拖延庭审进度，亦会影响法官对代理人的观感。

小结

按照笔者梳理的内容，建设工程施工合同纠纷案件办理的核心内容基本都涉及到了，至于具体案件办理过程中的问题，难以在本文中一一论及，希望本文的梳理对大家有所帮助，也欢迎大家就具体问题与我进行交流。

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兰晓伟 律师

业务领域：建设工程、房地产

作者：兰晓伟

来源：泰和泰深圳办公室

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