实务干货:28条合同审核实务建议

合同审核,作为律师及公司法务常见工作内容之一,“如何提升合同审核能力”可能成为我们工作之中的思考或疑问。

近期,温度法律圈众多伙伴现身说法,用自身过往合同审核经历,分享交流了合同审核相关实务经验,以期能对屏幕前的各位小伙伴在实务之中提升合同审核能力有所裨益。

感谢温暖的你们,感谢真诚的你们,感谢用心的你们

特别感谢:@深圳叶律师@广州黄律师@广州李律师@广州赵律师@北京姜律师@北京王律师@北京刘律师@北京牛律师@温州陈律师@福州黄律师@厦门陈律师@成都侯律师@成都魏律师@蚌埠刘律师@邯郸梁律师@新乡袁律师@郑州韩律师@上海何律师(本文主笔)……还有更多更多的可可爱爱伙伴们。(注:排名不分先后)

经过我们筛选、归纳、整理和补充,列举出28条合同审核实务建议,分为「宏观原则建议」、「微观实操建议」、「其他补充建议」三大板块,具体内容详见如下列举,供各位法律同行参考交流:

第一部分:宏观原则建议

01、拿到合同后,建议不要上来就立即调整修改,可以先快速浏览一下合同全文,初步了解合同内容以及己方签订该合同为了实现何种目的。

02、对于较为复杂的交易合同,审核之前需要跟客户充分沟通,了解清楚己方商业目的、己方的合同角色与地位、商业模式、交易习惯、交易背景及哪些条款不能退让等。

03、对于自己不太了解的领域,审核之前要先了解行业规则、行业规范,否则可能不知道审核要点。关于行业交易模式和交易习惯,如果自己完全陌生或者检索之后依然不太了解的,可以主动向客户请教,多数客户还是很愿意告知的,且这样也可以让客户有参与感。

04、合同审核过程中,尤其是交易合同,要始终秉持促成交易与降低风险两大审核原则,尤其是促成交易原则,千万不可仅仅从风险防控角度审核,进而过多提出阻碍性或对抗性建议。客户将合同交由律师审核时,多数目的是:促成交易的前提下,审核合同是否存在较大风险并提供相应的降低或规避风险建议及相关应对方案。在保证合同顺利履行的同时,又保障我方当事人的利益,应当是我们最终追求的审核目标。

05、审核合同过程中,建议不要当语文老师,心态就会舒适很多,除非某一条款存在两种以上的理解或解释。如果合同条款的意思表示清晰且符合己方表达目的,建议不要过多地去调整语序、用词、标点符号等。

06、审核任一类型合同时,建议首先考虑合同效力问题,即审查该合同是否存在可能导致合同无效的事由。

07、合同审查之前,需准确判断合同类型及合同性质。不同类型的合同,交易习惯不同,适用的法律规范也不同。需要注意,千万不可仅仅根据“协议名称”来判定合同类型,实践中经常会出现“协议名称”与“具体合同条款”不一致的情况,而且部分协议包含多层性质不同的法律关系,建议根据合同条款内容全面谨慎判断。

08、审核合同具体条款时,可以从每一条款是否“不合理加重我方义务或者不合理限制我方权利”角度出发进行审核,尤其己方为实现该合同目的的核心权利是否受到较大限制。

09、审核合同过程中,需要注意上下文各个条款之间以及相关配套文件的联动统一,即对某一条款进行调整时,要时刻注意该条款的调整是否会导致其他条款以及配套文件相关条款随之变化。同时,也需要注意合同内各项简称的上下文统一

10、审核合同过程中,可以从降低己方举证难度的角度进行调整,即该条款如后续出现争议,该事项的举证责任归属何方、己方是否可以轻易获取该证据等。

第二部分:微观实操建议

11、合同主体条款:①合同主体名称是否准确无误:对于自然人,需要提示客户核实身份证号码信息或者将身份证复印件作为合同附件;对于法人,需要前往工商网站核实该主体是否存在、名称是否有误;②合同主体的资质情况:该主体是否有从事某项民事活动的资质;该主体的涉诉情况、被处罚情况等;③是否存在遗漏合同主体的情况:如部分交易行为是否需要经过其他民事主体的同意方可进行。

12、交易架构条款:①当事人设定的交易架构是否完整流畅,是否存在跳空交易步骤问题;②交易环节是否具备较强的可操作性且己方操作难度相对较低;③交易环节是否可以进行简化、重要交易节点是否进行较好控制等。

13、合同标的条款:①为了防止后续争议,合同标的的描述越清晰具体越好;②合同标的名称(如货物的品牌品名、规格型号、主要参数等)是否准确具体;③合同标的数量(如货物的总数量、计量单位、计算方式等)是否约定清晰;④合同标的质量以及相关验收条款是否约定清晰且符合己方要求。

14、合同价款条款:①合同价款是否约定清晰,包含合同价款的计算方式、合同价款包含的具体项目等;②为了避免错误,建议所有合同价款同时采用大小写两种方式;③付款方式、付款时间、收付款账号等是否约定清晰;④合同价款是否含税、发票开具要求(如对发票类型的要求、发票开具的时间要求)等。

15、权利义务条款:①合同双方或多方各自的权利义务是否约定清晰具体完整;②合同当事人的核心权利义务条款是否对等。实践中,多数合同项下的当事人地位存在差异,一般很难做到所有条款完全对等,合同弱势方一般需要作出适当的让步和妥协,但对于己方的核心权利需要据理力争。

16、违约责任条款:①设定违约责任条款时,既需要考虑对方的违约风险,也需要考虑己方的违约风险;②一般情况下,违约责任条款=违约情形+对应的违约责任:违约情形一般是根据双方各自的权利义务来确定,对于较为复杂的商业交易,违约情形可以区分为“根本违约情形”与“一般违约情形”;③违约责任一般是根据该种违约情形对合同履行的影响程度来具体确定,常见的违约责任设置包含要求违约方支付违约金、赔偿损失、继续履行、解除合同等;④违约责任的设置方式包含概括式、列举式等,概括式、列举式各有利弊,列举+概括也一样存在缺陷。如何设置违约条款,需要具体结合交易主体地位和交易内容确定。

17、合同解除条款:①判断该合同是否需要对合同解除条款予以约定,并非所有的合同均需约定合同解除条款,考量因素包含合同履行方式、合同标的额大小、合同期限、法律关系复杂程度、该合同对己方权益的影响和重要程度等;②如果需要约定,对于解除事由的约定,可以从哪些违约情形的出现会影响到己方核心权利或合同目的的实现;③合同解除条款是否约定了清晰的操作步骤,即合同当事人行使约定解除权的操作步骤是否清晰具体便捷;④是否约定了清晰适宜的合同解除后的相关法律责任。

18、保密义务条款:①判断该合同是否需要对保密义务予以约定,并非所有的合同均需约定保密义务;②如果需要约定,需要了解清楚我方的法律地位,是仅为保密信息披露方或仅为保密信息接受方,还是存在双重身份;③保密信息的范围、保密义务主体适用一方还是双方或多方、保密期限要求、保密信息的交付方式、保密措施以及相应的违约责任等。

19、争议解决条款:①合同是否约定了清晰的争议解决条款;②争议解决条款是否符合法律规定及己方要求,可以从以下几个角度进行判断:是否存在专属管辖、己方对案件的保密性要求(如选择法院还是选择仲裁),己方对案件解决的便利性、效率性及成本要求。

20、维权成本条款:为了降低己方后续可能存在的维权成本,注意审查合同中是否将相关维权成本(如诉讼费、仲裁费、保全费、诉讼保全担保费、律师费、差旅费等)及承担主体约定清晰。一般情况下,如果合同对相关维权成本已事先约定清晰,后续起诉或者仲裁时,可以依据合同约定主张由对方承担。

21、通知送达条款:①合同的通知送达条款,主要是为了便于合同在履行过程中及解除合同时,相关事项与文件的沟通、联系、确认、通知、寄送等;②该条款中合同当事人的联系方式,亦可在文本首部或文本尾部予以注明;③通知送达条款需重点关注:联系方式是否完整准确、地址变更后的及时通知义务、各项送达方式的送达时间约定等

22、其他合同条款:①上述列举的相关条款审核建议,仅为实践中使用频率较高的合同条款的一般性建议,仅供大家参考;②具体合同的审核,需要结合该合同的具体情况(包括当事人签订该合同的背景与目的、该合同涉及的法律法规等),进行详细具体有针对性地审查与分析,千万不可生搬硬套。

第三部分:其他补充建议

23、合同文本之审核检查:①合同审核建议采用“修订”或“批注”模式,既是方便自己及客户查阅,也是对合同相对方的尊重;②实践中,可以将合同文本打印出来进行审核,一方面便于寻找问题,另一方面也便于形成工作底稿;③合同审核完成后,建议再仔细通读两遍,最好是隔一会再读一遍,有的问题可能当下连读两遍不一定能发现,但间隔一段时间,大脑及思维得到了放松调整,效果相对更好;④客户返回来对方修改过的合同,最好用Word对比功能仔细查阅一下,便于寻找对方调整的地方。有些时候,对方可能会擅自将部分词语调整成相似词语(如将“定金”调整成“订金”)或者擅自删除某些重要条款。

24、合同相关之提示事项:①事先与客户核实清楚,是否需要律师协助谈判,是否需要律师代为处理相关行政事项等,尽量将相关问题一次性询问清楚;②对于合同履行过程中涉及的关键证据,需要提示客户做好证据保存工作(比如发货证据、验收证据、发票送达证据等;)③对于合同履行过程中涉及的关键节点,需要提示客户及时向对方主张权利(如对货物质量提出异议的时间点等)。

25、学会借助各类工具:①借助国家市场监督管理总局官方网站公布「合同示范文本库」,参考示范文本的条款设置;②借助合同相关的优质自媒体(如法天使、幂律智能等,仅供参考),参考其分享的相关类型合同风险审查清单;③在可以查询得到的情况下,可以借助行业内龙头企业的合同,学习其设置的合同架构、相关事项的约定方式等。

26、建立各类合同模板库:①在审核合同的过程中,遇到特别好的合同及合同条款,可以记录下来,后续拟定类似协议时,可以参考借鉴其结构及表达方式;②对于某一类型合同,可以固定一个模板,后续不断优化完善自己的模板库,提高合同审核效率。

27、提升合同审核经验方法:①多去学习合同相关的法律法规,如《民法典》之合同编、合同相关司法解释等;②多去了解学习各行各业的交易模式、交易习惯等;③通过裁判文书了解相关行业常见的争议事项,进而防范合同风险;④平常方便的时候,可以试着自己独立起草相关合同,然后对比与相关模板的差距,不断总结反思复盘,训练自己拟定协议的能力。后续在法庭上,可能需要手写和解协议。

28、实务书籍推荐:市面上关于提升合同审核经验的实务书籍相对较多,大家可以选择适合自己的进行系统阅读,便于建立体系化思维,如法天使的《合同起草审查指南:三观四步法》、雷霆老师的《合同审查精要与实务指南》等(前述推荐仅供参考,大家谨慎判断决策)。

结语

合同审核经验的丰富与提升,不能一蹴而就,需要日积月累,需要不断在实务中进行训练、总结、反思、复盘、应用。希望上述分享的些许建议,能为屏幕前的你提供些许帮助,也希望大家在审核拟定合同时越来越得心应手。

以上所有内容仅为笔者的个人看法,仅供大家交流参考。文中如有不足之处或大家有任何问题,欢迎与笔者一起讨论交流。

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