律师调取刑事讯问录音录像的司法阻碍及应对方法

【律师在办案中，经常发现笔录与嫌疑人口述不一致的情形。那么，笔录的形成过程中是否存在刑讯逼供、签字是否本人自愿，只能通过同步录音录像印证】

刘双律师，北京葆涵律师事务所党支部书记、合伙人，中国人民大学民商法学硕士，法学、心理学双学士。曾在北京市公安局从事刑事侦查工作，后从业律师，成功办理数百起刑事、民事案件。主要领域：重大刑事辩护、诉讼仲裁、公司业务 。

本人在多起重大案件辩护期间，屡遭司法机关“婉拒”，理由是五花八门：公安以监控设备损坏为由用情况说明打补丁、检察院认为不是证据范围不予提供、声称只有启动排非程序才提供、法院向检察院调取的视频不能播放或大量重复、再申请调取却杳无音讯……凡此种种，归纳起来，不过三个问题：公安是否必须录音录像？律师是否有权调取？未移送法院又该怎么调取？

一、公安机关是否要对讯问犯罪嫌疑人的过程进行同步录音录像？

我国《刑事诉讼法》第一百二十三条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件应当对讯问过程进行录音或者录像。”

录音录像是对讯问笔录形成的影像记录，既能印证笔录内容真实性，也可证明公安讯问过程的合法性。

第一，正式确立非法证据排除规则的2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条就规定，录音录像是证明审前讯问过程合法性的材料之一。

第二，最高人民法院迈出了一大步。2013年的《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除”。

根据这个2013年最高人民法院的意见，未依法进行录音录像，讯问笔录应当排除，是强制性排除，法官没有自由裁量权。

何谓应当？公安部2014年的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》，“应当”录音录像的范围比较广，内容具体。如第四条例举的重大犯罪案例、第五条规定的“在看守所讯问或通过网络视频方式讯问”、以及第六条规定的八种重大、疑难、复杂情形。

当然，实践当中，检察机关可能会提出《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》只是公安部的内部规定，而不是“依法”的“法律”。

第三，2017年的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，第三十一条只是规定录音录像是证明讯问合法性的材料之一，并未规定未依法进行录音录像，讯问笔录应当排除。这与2010年两高三部排除非法证据规定如出一辙。

可见，在两高三部联合颁发的文件中，并未明确排除未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，这本身是各个部门之间妥协的结果，而最高人民法院自己颁发的司法意见，则明确排除未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述。

第四，与2013年最高人民法院意见的强制性排除观点不一样，2018年1月1日施行的最高人民法院颁发的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十六条规定：“经法庭审理，具有下列情形之一的，对有关证据应当予以排除：(二)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的;(四)驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程同步录音录像，或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的”。

规程本身是以审判为中心的司法改制的产物。这一规程的第一个问题是“应当对讯问过程录音录像”的范围有多大，从广义上说，当然是包括《刑事诉讼法》第一百二十三条以及公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》的规定。

第二个问题是，这一规程对于应当录音录像的问题，给出的思路，一是，不能直接因为没有录音录像，就把讯问笔录给排除了，二是，录音录像仍然是重中之重的证明材料，仍然要结合“现有证据”进行认定。

可见，只要被告人及其辩护人提出没有对应的录音录像作为线索之一，那么，检察机关就要证明现有证据能够排除以非法方法收集证据的合理怀疑。最终是否排除相应笔录，还要依赖于法官的自由裁量权。这就是裁量性排除，而非强制性排除。

二、律师是否有权调取录音录像？

新《刑诉法解释》增加第五十四条：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”不过，讯问录音录像并非新增权利，但相较旧规定存在差别。

《最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（(2013)刑他字第239号）规定：“侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。”

《批复》是将录音录像认定为证据材料。《<关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复>的理解与适用》对此并没有展开分析，大部分内容是将讯问录音录像解释为案卷材料。案卷材料的范围大于证据材料，案卷材料是可以被律师复制的，录音录像不是用来证明案件事实，而是证明讯问过程的合法性；因此，从最后的观点来看，“一旦有关讯问录音录像移送法院，作为证据材料在庭审中公开使用，或者非法证据排除程序已经启动，法院已经调取并在审判阶段使用的，其应属于案卷材料，辩护律师在有权查阅的同时，当然有权复制”。

因此，录音录像的定性可以分为：证明案件事实的证据材料+证明讯问合法性的案卷材料。

上述分类延续至“三项规程”。侦查阶段的讯问笔录是无法回避的证据，甚至是最重要的证据，以审判为中心的刑事诉讼制度改革，也不能回避这一问题，但越来越重视对笔录的真实性的审查。

第一，在非法证据的问题上，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第五条的规定更加明确了：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等;“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。”

第二，除了讯问过程的合法性之外，录音录像的内容还可以证明笔录证据的真实性问题，其实就是证明案件事实的证据材料。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十二条规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容:(四)讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”

笔录与录音录像不一致，能否就能证明笔录是非法证据呢？我国刑诉法规定的非法证据范围是有限的，甚至在一些办案人员看来，只有通过刑讯逼供方式获取的讯问笔录才是非法证据。即便与录音录像不一致的笔录不属于非法证据，但这能够证明证据收集过程存在违法，因为，法律要求侦查人员必须如实记载犯罪嫌疑人的供述和辩解。换言之，证据收集的合法性问题所指的范围要大于非法证据取证方式的范围。

第三，尤其在被告人在庭审中“翻供”的情形，被告人还说侦查笔录的内容不是其说的，但最后法官还是采纳了庭前笔录，就要更加要谨慎核实笔录内容与录音录像的一致性。

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第五十条规定：“被告人的当庭供述与庭前供述、自书材料存在矛盾，被告人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，应当采信其当庭供述；不能作出合理解释，而其庭前供述、自书材料与相关证据印证的，可以采信其庭前供述、自书材料。法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”

新解释延续了《批复》的部分内容，即讯问录音录像已经移送到法院了，但新解释规定的只有查阅，并没有复制。这可能考虑到实践中出现了有的辩护律师从复制的录音录像发现侦查人员刑讯逼供，将视频剪接后发到网上，引起反响，引起了最高审判机关的担忧。

但我们要看到，这只是个别现象。不过，新解释也没有明确拒绝不让复制。未来的实践也可能出现法院只让律师在法院内查阅录音录像，以司法解释没有依据为由拒绝律师的复制，显然带来工作上的不便。

三、讯问录音录像没有移送到法院，辩护人又想查阅，那该怎么办？

新《刑诉法解释》第七十四条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”

2018年1月1日施行的最高人民法院颁发的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十六条规定：经法庭审理，具有下列情形之一的，对有关证据应当予以排除：(二)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的;(四)驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程同步录音录像，或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的。

问题之一是，这里规定的只是“依法应当对讯问过程录音录像的案件”，“依法”是否包括公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》（公通字〔2014〕33号）？广义上理解，答案是肯定的。公安部规定的范围大于刑诉法的范围。

问题之二是，“必要时”，指的是什么？法官就是认为没有必要，律师又如何进行救济？从体系解释来看，还是要结合录音录像的两个定性来认定。尽管排除非法证据是困难的，但可以以申请排除非法证据为由，要求公诉机关移送录音录像证明取证合法性，或者以取证存在违法为由，要求公诉机关移送录音录像证明笔录与录音录像的一致性。这两个问题不能混淆，尤其是法官不能以不存在非法证据为由拒绝另一个问题。

问题之三是，法院通知移送录音录像，公安局和检察院不给，那怎么办？显然，法院不能强制公安、检察院移送过来。如果不是有问题，没必要遮遮掩掩。那只能按照非法证据以及证据真实性的存疑规则来处理了，让公诉机关承担笔录合法性的“证据不足”的责任。

因此，如果辩护人质疑没有同步讯问录音录像，检察机关就要证明现有证据能够排除以非法方法收集证据的合理怀疑。但最终是否排除相应笔录，还要依赖于法官的自由裁量权。