【编者按：本文为头条原创独家首发，请勿抄袭转载】

刑法中关于故意伤害罪、寻衅滋事罪与聚众斗殴罪的规定十分简略，仅从字面意思就可以推导出三罪的概念。

本人查阅各种著作和论文，从各个角度直接或者间接的论述了三罪的相关理论知识，但是比较抽象和笼统，有些观点的借鉴性不强。

法律实务中对于三者的区分和鉴别的争议较多如何正确区分故意伤害罪、寻衅滋事罪与聚众斗殴罪，对于人民法院正确适用刑法和定罪量刑，有着十分重要的意义。

案情回顾

被告人许某，男，1964年10月1日出生，汉族，初中文化，某厂厂长。

2016年 1月某厂厂长许某由于工资结算问题，与工人曾某发生纠纷，曾某将许某拖延发放工资的情况反映到劳动仲裁委员会，厂长许某怀恨在心，打电话叫来自己的三个朋友。

张某 (男，30 岁) 、丁某 (男，41 岁) 和黄某 (男，16 岁)，让三人去教训一下工人曾某。

2月某日许某约曾某到某地铁口，说要发放工资给他，当曾某和其朋友尹某到达时，被三个陌生男子张某、丁某和黄某上前推搡和言语骚扰。

愤怒之下曾某踢了张某肚子一脚并指住张某脖子，张某、丁某和黄某就一起殴打曾某，曾某的朋友尹某也来帮忙，双方从周围施工的地方拿了砖头互相殴打。

最后参与人员都受伤，并造成地铁口人群拥挤，小孩子哭闹，交通堵塞等社会秩序混乱的现象，群众报案，经法医鉴定曾某受轻伤，其它参与人均为轻微伤，但是无法鉴定出是谁造成的。

分歧意见

对于本案被告人许某的行为如何定性，检察院、法院和辩护人存在以下几种意见：第一种意见认为，许某实施的上述行为，涉嫌寻衅滋事罪。

主观方面，许某的行为表现为明显的泄愤报复，报复理由比较随意，属于典型的故意;客观方面，许某雇佣打手随意辱骂殴打自己的员工，具有流氓的行径，情节恶劣，藐视社会公共秩序，造成了被害人曾某及其朋友尹某轻微伤的后果。

符合寻衅滋事罪以及故意伤害罪的犯罪构成要件，根据想象竞合犯择一重罪处罚的处罚原则，本案属于寻衅滋事罪。

第二种意见认为，许某涉嫌聚众斗殴罪，主观方面许某由于个人私怨，纠集三人故意殴打曾某，双方在公共领域互相殴斗。

其次，客观方面许某雇人造成被害人曾某轻伤及其朋友尹某轻微伤的后果,以及现场公共秩序的混乱,根据刑法主客观相一致的原则，应该认定许某等人为聚众斗殴罪。

第三种意见认为，许某的行为构成正当防卫，虽然张某等人骂人有过错，但是曾某先动手打张某，虽然张某有防卫挑拨之嫌，但是曾某的防卫行为明显过当，容易造成张某重伤，客观上张某最后受轻微伤，具有因果关系。

许某雇凶报复的行为是否能评价为寻衅滋事罪

根据罪刑相适应和罪刑法定原则，寻衅滋事罪与故意伤害罪有许多相似的地方，其中之一就体现在犯罪构成特征上，都具有殴打他人的行为，但两者犯罪动机有所不同，寻衅滋事罪的犯罪动机是为了寻求精神刺激、无事生非、逞强斗狠等，故意伤害罪的犯罪目的一般是为了报复，往往“事出有因”。

第二两罪侵犯的法益是不相同的，寻衅滋事罪侵犯的法益除了他人的人身权利，还侵犯他人的财产权和社会公共秩序，而故意伤害罪侵犯的仅仅是他人的人身权利。

第三两罪侵犯的犯罪对象是不相同的，寻衅滋事罪的犯罪对象是“随意的”，没有专一对象的，具有“无理性”，故意伤害罪的犯罪对象是特定的，对所加害的目标是心中早就想好的。

第四发生场所不同，寻衅滋事罪一般会选择在公共场所，故意伤害罪一般会发生在相对隐蔽的空间。

第五既遂标准，寻衅滋事罪一般只要求情节恶劣，不要求伤害程度，而故意伤害罪一般要求轻伤以上结果。第六所侵害的法益。

一方面，刑法将寻衅滋事罪规定在“妨害社会管理秩序罪”章节的“扰乱公共秩序罪”中;另一方面，我国刑法第二百九十三条明文规定，判定为寻衅滋事罪的前提之一要有“破坏社会秩序”的犯罪构成条件。

第七其他参考因素，比如综合考虑案发的原因，伤害后果的大小，手段的残忍程度，被告人赔偿以及被害人谅解的程度,造成的社会影响，司法实务的公信力，立法目的，外域视角，量刑等。

结合本案，许某等人雇凶报复，主观有伤害他人的直接故意，客观上在地铁口拦截被害人和他的朋友殴打两人至轻伤，有无理取闹的成分，造成公共秩序混乱，因此符合故意伤害罪和寻衅滋事罪的大部分犯罪构成要件。

但是本案故意伤害的对象明确，否定了寻衅滋事罪犯罪对象的随意性，故不适合适用寻衅滋事罪。

本案由单方挑衅到双方殴斗的行为是否构成聚众斗殴罪

根据主客观相一致原则，许某、张某等人的行为是否构成聚众斗殴罪，应当从聚众斗殴罪的构成要件加以分析，聚众斗殴罪主观方面是双方出于流氓动机而进行称霸斗狠的结伙殴斗，客观方面表现为首要分子聚集众人进行结伙斗殴的行为。

聚众斗或者聚众殴，但不要求在斗殴之前具有聚众行为，人数上要求至少一方为三人以上，完全可能因为突发因素而聚众斗殴。

主体只有首要分子和其他积极参加者才能成为聚众斗殴罪的犯罪主体，不要求双方都有首要分子，犯罪主体需要年满16周岁，具有刑事责任能力， 聚众斗殴罪侵犯的法益是社会公共管理秩序。

本案中，许某雇佣的三人均 16 周岁以上，并且出于流氓动机，聚集多人打架斗殴，并造成对方轻伤的结果，而且造成公共秩序的混乱。

但是聚众斗殴罪是复合行为犯，聚众的目的应该是为了斗殴这一目的，而本案的犯罪目的是伤害曾某，因而不符合聚众斗殴罪的构成要件。

张某等人的挑拨行为是否构成正当防卫

判断张某等人是否构成犯罪，本案首先要解决的问题是张某等人是否构成正当防卫。

在本案，雇佣人许某和被害人曾某是职务关系，一个是厂长一个是工人，因为薪水的纠纷，厂长心生怨恨，雇张某等三人去教训曾某，案发在地铁口人群拥挤，张某先是言语上骚扰辱骂曾某，进而双方发生肢体冲突，并用周围工地上的砖头互相殴打对方，最终造成曾某轻伤其他人轻微伤的后果。

辩护人做了无罪辩护，认为本案属于正当防卫，因为张某等人只是言语上骚扰了曾某，一般人也不会对这种言语辱骂产生打斗行为，最多也是骂回去以泄私愤，但是本案中曾某居然直接打了张某，从而引起一场斗殴，最终造成双方的伤害。

虽然周某等人有收许某的钱来殴打曾某，但是根据刑法主客观相一致的原则，还未达到犯罪的基本四个要件，故双发的行为只能算作互相斗殴，至于造成的伤害，因为双方都有过错，所以最多进行治安处罚，不能以犯罪论处。

但是本人认为张某主观上有伤害的故意，客观上有伤害的行为，甚至有无事生非的情节存在，故至少在故意伤害和寻衅滋事罪的范围内成立犯罪。

由于张某等人有防卫挑拨的故意，不具备为了保护自己的合法权益免受正在进行的不法侵害的正当防卫的情节。

行为上以加害对方的故意，利用民工性格弱点对其进行公然侮辱挑逗对方打自己，然后以正当防卫为借口对攻击对方，造成对方轻伤。

而且双方有相互斗殴的嫌疑，互殴和防卫挑拨的根本区别点是，互殴强调伤害的双方性，必须两方都在做出不法行为，而防卫挑拨只是一方的不法行为。

综上所述许某、张某等人不成立正当防卫。

结语

关于寻衅滋事罪存废之争，我认为寻衅滋事罪的认定比较模糊，尽管有一些司法解释，但是依然不能很好的解决司法实践问题。

而且寻衅滋事罪包含在故意伤害罪中，一个人触犯寻衅滋事罪必然会触犯故意伤害罪，故意伤害罪可以将造成公共秩序严重混乱的情形作为量刑的加重情节。

同时完善社区矫正制度以及治安管理处罚法，从而解决司法实践界寻衅滋事罪沦为口袋罪的嫌疑。

对此您怎么看？

留言参与讨论