职务侵占七万元，无前科，款项已退赔，会判缓吗？

涉案人咨询：

案件发生在北京，职务侵占七万元，无前科，款项已退赔，但对方并未给予谅解书。取保候审中，请问这种情况会判缓吗？

我的回答：

谢邀，作为前经济、职务犯罪部检察官，现律师，处理过多起类似案件，比较系统地回答一下。

首先，职务侵占罪的特殊性。要想推测刑期走向，必须回归罪名本身，因为这是量刑的逻辑原点。职务侵占罪有些特殊，如果你去翻法条，定罪起点是6万，猛一看没什么，仔细思考一下发现，这个罪名是指利用职务之便盗窃、侵吞、侵占财物。那么问题来了，盗窃罪的定罪起点是3000。合着我利用职务之便盗窃就轻了20倍，这会导致量刑体系上极大不公平。不仅仅是司法实践中办案人注意到了这个问题，立法者也都注意到了这个问题，但确实没办法，因为职务侵占脱胎于贪污罪，近些年把非国家工作人员受贿罪也和职务侵占进行了同构。因为我国旧刑法根本没有职务侵占罪，后来就是因为非国家工作人员也存在着职务侵吞款项的行为，这个罪才从贪污罪里面脱胎出来，既然是脱胎，就要与贪污罪的量刑统一，但没想到却和盗窃类犯罪冲突了。那怎么办呢？于是，司法实践中想到了一个折衷的办法，定罪的起点就不改了，还是6万，在量刑上对是“利用职务之便盗窃”，还是“利用职务之便侵吞”进行有效区别，最大限度地保障法之均衡。解释了这么一大堆就是因为你没有提供关键情节，到底是怎么利用职务侵占的过程，这个过程中有无骗取或盗取行为，如果没有，只是普通的侵挪型，7万才刚刚达到立案标准，缓刑的概率很大。

其次，取保候审的摇摆性。这也是一个老生常谈的点，一个案件是否走向轻刑，是有很多蛛丝马迹的。比如，现在的强制措施状态是逮捕还是取保。从程序上的一些动作，经验丰富的办案人或辩护人就能判断出案件未来的走向。为什么呢？因为很多时候呢，刑事的列车是受到严格的程序约束的，比如，原本刑期到了三年以上的案件，你办案人想搞缓刑，那你是不是要在批捕阶段就得取保，现在实行批捕与起诉合一制度，就是由同一个检察官做出。你同一个人不能出尔反尔吧。你前脚取保了，后脚就量一个需要关押的刑期，这也太不严谨了。而且出尔反尔也不能由你一个人决定，这种要突破法条的事情，是要先上联席会，再上检委会，大家集体投票决定的。按照这个逻辑推演，你现在取保了，证明办案人有想从轻处理的想法，继续推演的化，结果大概率是轻刑处理啊，答案并非如此。这两年司法环境发生了很大的变化，核心因素就是少捕慎诉少监禁的精神出台，也就是说，现在推行的是不要动不动就关人，可以先做取保候审这种措施，等到法院判决了再关也可以。这种精神从20年开始全面普及，而后愈演愈烈，到现在大家见怪不怪。同时各个办案人还有一定的考核压力，会导致很大一批本应该重刑的案件也取保了，这也是法律允许的，所以，依据一个强制措施去推演未来案件走向的时代结束了，这个点现在很难成为判断刑期走向的重要依据。

最后，前科、谅解、退赔与缓刑的因果关系。先说下前科吧，前科对于案件刑期没有因果关系，我们国家不实行品格证据，就是不能因其上一次犯罪而推断这一次犯罪。除非是累犯才加重。同样的道理，没有前科只能说在判缓刑的时候，司法局对你的评估调查能通过，并不能因此而推断一定缓刑。再说一下退赔，虽然法律规定退赔只是减轻刑期百分之二十，但对于缓刑影响很大，因为缓刑的基本前提就是社会矛盾消除、财产损失得到修复，如果你不退赔，缓刑的概率是极低的。最后说一下谅解，谅解这个要素一般来说对缓刑影响比较重，但你的案件的特殊点在于已退赔了，这个时候，司法机关会考虑不出谅解的具体原因，如果是对方不讲道理，往往不谅解也能缓刑了，这个点在这几年司法实践中越来越精细化、合理化、文明化。

作者：刘永强律师，前经济、职务犯罪部检察官，现律师，擅长处理重大、疑难、复杂案件。如需转载，请私信或联系作者本人获得授权。微信号：A18201772677