最高法院：建设工程施工合同与承揽合同的区别

一、建设工程施工合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。

二、两种合同的区别：

1.主体要求不同。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格；施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。而承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求；承包人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。

2.受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。而承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。

3.合同要式不同。建设工程合同应当采用书面形式。而承揽合同既可以是口头形式，也可以是书面形式。

4.部分工作交由第三人完成的程序不同。建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意。而承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。

5.分包关系中的责任承担不同。建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。而承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责。

（注：以上观点来源于最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，2021年7月第1版）

6.管辖法院不同。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即由建设工程项目所在地人民法院管辖。而承揽合同纠纷则适用一般合同案件确定管辖，即由被告所在地或合同履行地人民法院管辖，且当事人可以协议约定管辖法院。

三、具体案件中的合同性质区分：

1.天然气管道铺设工程焊接合同属于承揽合同。最高法院（2021）最高法民辖49号民事裁定书认为：2018年3月28日，原告与被告签订的施工协议书，明确约定了原告承揽被告承包的位于陕西省富县某段天然气管道铺设工程焊接项目，由此引发的纠纷，属于承揽合同纠纷而不是建设工程施工合同纠纷。

2.工程设备与材料的采购、制作、安装合同属于承揽合同。最高法院（2020）最高法民申2919号民事裁定书认为：承揽合同以定作人要求的工作成果为工作内容，而建设工程施工合同以建设工程为工作内容。华星公司承揽丰喜公司总包的重冶公司150万吨/年焦化项目配套化产工程中的部分设备与材料采购、制作、安装等工程，工程范围不含土建、电器、自控仪表、采暖通风、避雷设施、给排水、消防设施等公用设施。从上述合同约定看，案涉工作内容更符合承揽合同的特征，一、二审判决据此确定本案为承揽合同纠纷，并无不当。

3.工程机电设备的供应、安装合同属于承揽合同。最高法院（2018）最高法民申856号民事裁定书认为：案涉《余热电站协议书》明确约定工程内容为提供工程所涉机电设备并负责安装管理，因此该协议系承揽合同，并非建设工程施工合同。

4.设备供货、施工安装合同属于建设工程合同。最高法院（2018）最高法民辖21号民事裁定书认为：原被告签订的《设备供货及施工安装合同》中约定了设备材料的购置、装卸运输、现场安装及调试等内容，其中包括进度计划、施工方案、质量标准、工程监理、安全管理等内容，符合建设工程施工合同特点。

5.钢结构制作安装合同属于承揽合同。最高法院（2017）最高法民申3123号民事裁定书认为：案涉《钢结构制作安装合同》明确约定工程内容主要为炼铁系统钢结构制作及安装、机电设备安装、耐材砌筑、区域内管网安装、电气自动化、计器仪表设备安装、调试，符合《合同法》关于承揽合同的规定，二审法院认定本案系承揽合同并适用相关法律规定并无不当。

6.生产线设备安装合同属于承揽合同。最高法院（2016）最高法民申929号民事裁定书认为：建设工程合同的标的是工程建设，即土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、改建、扩建及大型的建筑装修装饰活动。本案中，案涉合同约定的合同标的是粉煤灰标砖生产线涉及工艺设备总承包，并非房屋等的建设及修筑。因此，案涉合同符合《合同法》第二百五十一条规定的承揽合同法律特征。