刑法｜刑罚的裁量(续)，自首立功可减刑，数罪要并罚

一、特别自首。特别自首是已经关起来的人，如实交待司法机关未掌握的另一罪。但如果另一罪，司法机关已经清楚，再交待另一罪，其实就无意义。如果犯罪分子在外国，回内地这种行为也是自首。一般自首只要在外，主动回的，都构成自首。但特别自首是，已经在押，这时就只能交待司法机关未掌握的另一罪才能构成自首。

自首的核心是帮助司法机关节约司法资源。

例子，因盗窃罪被抓，交待前面另一个自己盗窃，这种情况，是不成立的特别自首的，因同同罪不并罚，如果减轻，相当于后罪也被减轻，可以后罪是不能被减轻的。所以，交待同一罪是不构成特别自首的。

例子，如果因盗窃罪而被抓，再交待另一强奸罪，这样判两罪，可以分别判定，可以进行自定涉及的罪以自首情节从宽。

如果发了公安部发了通缉令，则认定为所有司法机关已掌握此罪。再交待此罪就相当于没交待，就不构成特别自首。自首要从宽40%。特别自首所交待的另一罪必须是近期短期难以掌握的另一罪。同时，另一罪必须是与现罪是没有紧密关切。就算主动交待了些，但是只能是情节有点点交待，只能酌情，轻一点点而已，不能像自首那样减很多刑期。

总结下，要成立特别自首特别难，首先要交待另一罪，同时还必须是与此罪无关联性，而且交待的另一罪还是司法机关近期短期掌握不了的，同时必须是还是上司法机关未发布另一罪的通缉令，所以基本不可能。

坦白与自首区别，坦白相当于半个自首，坦白不需要自动投案，只要如实交待自己的罪行就行。

单位犯罪本质是因公犯罪，单位自首更应该是从宽，但要求个人要如实交待。单位没有自首，个人自首不能扩大至单位，个人代表不了单位。只有单位集体决定，才能代表单位。单位集体决定了自首，只要个人如实交待也成立自首。相反，单位未集体决定自首，个人去了，也算不上单位自首，此时个人代表不了单位。

二、立功。立功的本质，就是与查获、制裁、预防犯罪有关系。揭举，协助啊等，其他有利于国家和社会的突出表现。

不能认定立功的情形。亲友代为立功的行为，不能代替为本人立功行为。

例子，甲在老家，听说村民乙犯强奸，但都没证据，所以就没管。但一天，男因盗窃被抓，就举报乙强奸行为。这种，甲也算立功。

1.立功强调司法来源性。因为真正与乙有冲突的是甲。甲立功是要承担乙的压力的。

自首与立功从宽幅度，立功从宽力度更大。因为自首是自我批评，压力小。而立功(出卖别人）是评论他人，压力好大。出卖别人未成功的不成立立功。

2.立功强调有效性。要帮助到抓获，或属实。

3.立功强调合法性。通过非法形式和职务行为获取的功，不算立功。不能让别人效仿。例子，甲知道乙有枪，甲偷出乙枪并交给司法机关，不算立功。通过职务行为所立的功，不能认定为立功。这样可以有效防止利用职务获取的犯罪线索而间接谋私心，有效预防其个人权力高于司法机关的导向。

4.揭发具有对合关系当中的他人犯罪行为，不能认定为立功。对合关系是共犯关系，是必要的共犯。

例，行贿和受贿，说自己和对方的行为，应该算成为自首。自首是交待自己的犯罪事实，如果是共同犯罪，则是交待共同犯罪的事实。

例子，受贿了一块很多钱，自首受贿者就必须说出行贿者，因为是共同犯罪。

再例子，甲贩卖乙毒品，两者不是对合关系，因为国间这个单独购买毒品不构成犯罪的，对合关系是两个都构成犯罪。持有毒品和贩卖毒品是犯罪。但中间的购买行为不犯罪。

5.一般立功与重大立功的区别。重大立功，所立功是有可能被判处无期徒刑以上或者在全省范围内有重大影响的案件。立功的法律效果，和自首的法律效果差不多，自首和一般立功的可以减轻从轻处罚，重大立功可以减轻甚至免除处罚。

注意，自首的法律效果仅及于法律的本罪。立功的法律效果，及于立功人所犯的所有罪。

例子，甲犯123罪，但因12罪已被抓，所以甲自首其3罪，那这个自首法律效果仅从宽于3罪。

再例子，甲犯123罪，但因123罪已被抓，所以甲举报乙所犯罪，则成立立功，那立功就是对乙现犯的123罪都从轻减轻处罚。

自首对事不对人，立功是对人不对事——总结。因为立功的压力承担最大。

三、数罪并罚。就是数数要坐几年牢。比较简单的，如果是不同刑的，大的年限吞小的，比如死刑吞另一个所有，无期吞并其他罪的所有。

重点考的是，有期徒刑的年限如何处理问题。

数罪并罚就是判决以前一个人犯的数个罪，就是法院在作出裁判的时候，就是研究有期徒刑的数罪并罚，其他太简单，不学都懂。

采用的是限制加重原则，通俗说法就是封顶。例子，1罪8年，2罪9年，3罪10年。

1.数罪并罚。那数罪并罚，原则上是最低10(单罪最高为数罪最低），数罪最高就是8+9+10(27)，只要相加不超过35，就要打折就不能超过20年，所以最终就是10到20。如果相加数罪超过35，那数罪并罚的上限就是25。但是如果几罪简单相加，超过35就上限为25。如果相加没到35上限就是20，如果连20都不到，那就简单相加确认最高，单罪最高为最低。

一般情况下，数罪并罚是20年，特殊情况下是25年。有期徒刑最高为25年。如果几个罪是管制的话，就是6个月以上，1年以下。如果好几罪是管制的话，数罪并罚不能超过3年。如果好几个罪是拘役，数罪并罚不能超过1年。有期徒刑数罪并罚的上限是20年或25。但是1罪是有期徒刑，2罪是拘役，数罪并罚直接就有期徒刑吞并拘役时间。如果有期徒刑和缓刑数罪并罚呢，有有期徒刑执行完毕后，还要执行管制。主要是管制属于非监制刑，其在外面执行，而有期徒刑是在监狱执行。

2.漏罪并罚。漏罪并罚是，例子，甲在1999年犯1234罪，但当时法院只确定了12罪，分别为1罪10年，2罪8年，最后送定为13年。司法机关机在2003年后，司法机关发现34罪，3罪5年，4罪7年。漏罪的先并后减，新罪是先减后并。判决后，再出现的是新罪，判决前已经发生的是漏罪。就是就当回到最初，12罪已并的13年和3罪5年，4罪7年再相并，就是13至20，假设最终判定17年，然后再结合实际已过的3年，最终再判定为14年，现在执行。12罪之前已经并过了就不能再分开。早从宽，其时限越低。

3.新罪并罚。2000年1罪12年，2007年假释后，2010又犯2罪10年，新罪是先减后并，其原因是要算新罪时间，得先反旧罪结清。假释未在监狱。先并后减，先减后并，都是指在监狱里实际上执行的时间。所以这个是，先减12-7=5，然后是5和10进行并。最终在10到15之间。

如果即有漏罪又有新罪时，就先处理漏罪，再处理新罪。

附加刑数罪并罚，附加刑就是罚金、没收财产、剥夺政治权利，就是不减，附加刑不减直接加。

附加刑种类相同，合并执行，种类不同分别执行。如两都是罚金，直接加就行。如一个是罚金，一个是没收财产，就分别执行。没收财产不能吸收罚金刑。先没收再罚金。没收不能欠，罚金可以欠。

四、缓刑制度。缓刑就缓点进去，甚至不用进去，用于拘役和有期徒刑(三年以下）。根据犯罪分子犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，不是累犯和犯罪集团的首要分子，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响。适用缓刑条件。适用缓刑跟定什么罪，没有关系，只要是三年以下(含3年)就可以。故意杀人罪能判缓刑，比如安乐死，比如报复家庭暴力而致死。这些就是比较轻微的。任何一个罪名都有轻微状态。故意杀人罪，轻节较轻的可以三年以上，十年以下。就包括三年。三年就可以适用缓刑。

连故意杀人罪都可能适用缓刑，那其他所有罪都可能适用缓刑。

一是缓刑条件。1.根据犯罪分子犯罪情节和悔罪表现，2.适用缓刑不致再危害社会，3.不是累犯和犯罪集团的首要分子，4.宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响。符合这四个条件，只是有机会判缓刑。现实中，很多判一两年的基本都进监狱了。小朋友孕妇和老人只要符合上述四个条件就必须适用缓刑。

二是缓刑考验期，从判决确定之日起起算，先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期是不能被其刑期折抵的。但如果缓期被撤销了，被收监执行了，就是坐牢了，坐牢的时候，其先期羁押的期限可以折抵刑期。

三是撤销缓刑的原因，其和撤销假释的原因是一样的。甲于2000年因罪1被判，有期3年，缓期3年。2002新罪2。甲于当天就汇报。只要考验期犯新罪，就必须撤销缓刑。当天发现当天撤销缓刑。另情况，甲犯罪2，但直到2005年司法机关才发现甲于2002年犯罪2。罪2肯定追究责任，那罪1也必须要撤销缓刑。但1999年还有罪3，这就是漏罪，司法机关于2002年再发现，也要撤销1罪的缓刑。其原因是，缓刑是表现良好，可是这种有罪不报肯定算不上表现良好，所以也要撤销缓刑。再假如其不是2002年发现罪3，而是2005年才发现罪3，罪3肯定要受刑罚，但其罪1都执行完了，只是撤销罪1的缓刑。这种情况下，在考验期内发现漏罪新罪，就就应当撤销缓刑。但是这种都执行完了，就不能再追究了，不然得追到什么啊。

例子，甲准备与乙谈恋爱3年，3年内如无事就结婚，如有事就结束(相当于缓刑期间发生新罪撤销缓刑），如3年内，发现过去隐瞒重大问题，也结束(相当于缓刑期间发现漏罪撤销缓刑)。但是如果，3年都结束了，后面都结束了，甚至孩子孙子等都有了，再发现漏罪(旧账)，就不可能再说这三年的考验期了，毕竟这3年已经结束了。后面就是什么问题就解决什么什么事，就行了。