“选房单”没选成，开发商该退钱吗？丨民法典小故事（1075）

这是一起预约合同纠纷案例。

这个案件最大的争议焦点在于，选房单是有效还是无效合同？一审法院认为，没有预售就签订预售合同，这是无效合同，但二审法院认为，这是预约合同，应属有效。

虽然最后的判决结果都一样，但适用法律被二审法院纠正过来了。

可见，同样一份合同，一审二审法院对合同效力的判断都存在相反的差异。

附：河南傲翔置业有限公司、高学良商品房预约合同纠纷民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫13民终22号

上诉人（原审被告）：河南傲翔置业有限公司；住所地郑州市金水区花园路北段融元广场A座29号；统一社会信用代码9141010066721009XK。

法定代表人：孟光建，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：牛金秀，河南梅溪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高学良，男，1997年4月25日出生，汉族，住河南省南阳市方城县。

委托诉讼代理人：贾玉江，河南育滨律师事务所律师。

上诉人河南傲翔置业有限公司（以下简称“傲翔公司”）因与被上诉人高学良商品房预约合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2021）豫1322民初6054号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月11日公开开庭进行审理。上诉人傲翔公司的委托诉讼代理人牛金秀，被上诉人高学良的委托诉讼代理人贾玉江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

傲翔公司向本院上诉请求：

依法撤销一审判决并将本案发回重审。

事实与理由：

一审判决认定违法。

案涉选房确认单只有楼号，既没有面积也没有单价，不具有商品房预售合同的要件，不符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，该选房确认单不是商品房预售合同，所以该判决适用法律错误。

该选房单签订时，被上诉人也存在过错。

高学良明知所选楼房占地拆迁尚未完成，手续不全，是期房，一审判决认定上诉人有过错，而未认定被上诉人有过错。

上诉人是房地产开发企业，开发卖房是正常业务，2019年选房确认单签订后不久发生疫情，上诉人公司停止生产活动，项目无法推进，这属于不可抗力，所以该判决认定上诉人有过错违背事实。

高学良答辩称，上诉人上诉理由不能成立，一审判决应当予以维持。

理由：

双方签订的选房确认单，具有预售合同的主要条款，符合最高法解释的相关规定，一审认定为预售合同正确。

由于该工程至今未动工，更不用谈上诉人具有预售许可的可能性，该合同无效符合法律规定。

2019年上诉人收我们购房款后占用至今，上诉人必须支付占用资金期间的利息，只有这样才能体现公平原则，上诉人对该合同无效承担全部过错责任。

如果再划分责任，让被上诉人承担过错，那么上诉人反而从中受益，明显不符合法律规定。

高学良向一审法院起诉请求：

确认双方于2019年7月10日达成的商品房买卖合同无效。

依法判决傲翔公司返还购房款200000元，并自2019年7月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计付利息至款清止。

诉讼费由傲翔公司承担。

一审法院查明事实：

高学良欲购买傲翔公司准备开发建设的位于方城县，2019年7月9日高学良向傲翔公司交纳订金20000元，2019年7月10日，高学良再次向傲翔公司交纳订金180000元。

当日傲翔公司向高学良出具《大上海.国际选房确认单》：房源21号楼1单元901号，约128.45平方米，协助选房置业顾问侯小盖，客户确认高学良（按指印），2016年7月10日。

“大上海.国际”小区21号楼项目至今未取得商品房预售许可证明。

一审法院认为，傲翔公司在开发建设大“上海.国际”小区21号住宅楼项目时未依法取得商品房预售许可证，在此情况下其收取高学良购房订金200000元并出具《大上海.国际选房确认单》，依法应属商品房预售合同。

根据最高人民法院相关法律规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同应认定无效。

故高学良请求确认与傲翔公司签订的商品房买卖合同无效于法有据，一审予以支持。

在合同无效的情况下，傲翔公司存在缔约过失责任，应当返还高学良支付的订金并赔偿相关损失，高学良要求返还订金并支付利息的诉求予以支持。

根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百九十五条、第五百条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决如下：

高学良与傲翔公司于2019年7月10日达成的商品房预售买卖合同无效；

傲翔公司于判决生效之日起十日内退还高学良的买房订金200000元及其利息，自2019年7月10日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行公布的人民币贷款利率计算，2019年8月20日以后至款清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的人民币一年期贷款市场报价利率计算。

案件受理费2200元由河南傲翔置业有限公司承担。

本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：

案涉合同是否有效；

上诉人是否应当返还本金及利息。

针对上述争议问题，本院作评述如下：

关于合同效力问题。

根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，当事人在协商并等待正式缔约条件或者时机成熟的过程中，为巩固阶段性谈判成果，对已经达成一致的事项，在签订正式合同前予以明确，并约定在将来一定期限内就谈判事项订立正式的合同，该约定区别于买卖合同本身，属于预约合同。

该条款承认了预约合同的效力。

在预约合同中，当事人的义务就是订立本合同。

在商品房买卖中，如果双方当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式达成预约合同时，一方当事人未按预约合同的约定订立合同，构成违反预约的行为，应当承担损害赔偿等违约责任。

本案中，高学良向傲翔公司交付定金及预付一定房款，傲翔公司向高学良出具收据及选房确认单，“确认单”有高学良认筹的房源号及面积，双方未就案涉房屋签订合同，故双方的真实意思系为将来建立房屋买卖合同关系，但并非完全可以履行的商品房买卖合同，商品房买卖交易的实现仍然有待双方进一步签订商品房预售合同。

依据上述司法解释的规定，该“确认书”系预约合同，应属有效，对双方具有拘束力。

高学良在预付房屋定金20000元并交付傲翔公司180000元房款后，因傲翔公司的原因导致未能签订房屋买卖合同，高学良有权请求解除合同、返还房款并赔偿损失。

据此，一审认定案涉合同性质为商品房预售合同系适用法律瑕疵，但因高学良在本案中请求确认合同无效，傲翔公司系合同未能履行的过错方，其仍应对未能履行预约合同承担赔偿责任，故对于合同性质的认定并不影响本案的实体处理。

关于上诉人是否应当返还本金及利息问题。

由于预约合同的性质是以未来签订房屋买卖合同为目的，“确认书”中虽然约定房屋的面积、位置，但因该合同履行的不确定性，双方对于是否能够签订买卖合同应具有一定的预见性，但傲翔公司并未举证证明合同未能签订的原因系不可归责于双方当事人的原因造成，故傲翔公司应承担违约责任。

高学良并未请求其因丧失合同机会损失的利益，其仅主张返还已付房款及其利息，该主张系高学良的直接损失，高学良对此并无过错，不应分担该损失。

上诉人所称的新冠疫情等不可抗力因素导致合同未能履行或迟延履行，但不可抗力仅系暂时性的抗辩权而非永久性的抗辩权，在不可抗力事件过去后，傲翔公司仍需继续履行合同。

直至目前，傲翔公司未能与高学良签订买卖合同，其以不可抗力作为免责事由，本院不予采纳。

综上所述，河南傲翔置业有限公司关于合同效力的上诉请求成立。

一审判决认定事实清楚，但对合同效力认定错误，本院予以纠正。

依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第二项规定，判决如下：

维持河南省方城县人民法院（2021）豫1322民初6054号民事判决第二项（即：河南傲翔置业有限公司于判决生效之日起十日内退还高学良的买房订金200000元及其利息，自2019年7月10日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行公布的人民币贷款利率计算，2019年8月20日以后至款清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的人民币一年期贷款市场报价利率计算）；

撤销河南省方城县人民法院（2021）豫1322民初6054号民事判决第一项（即：高学良与河南傲翔置业有限公司于2019年7月10日达成的商品房预售买卖合同无效）；

解除高学良与河南傲翔置业有限公司于2019年7月10日签订的“确认书”；

驳回高学良的其他诉讼请求。

一审案件受理费2200元由上诉人河南傲翔置业有限公司负担；二审案件受理费4400元，由上诉人河南傲翔置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　尹庆文

审 判 员　赵变英

审 判 员　高　璐

二〇二二年一月二十四日

法官助理　王秋争

书 记 员　尚志向