公司法的治理结构 公司法对公司治理的规定

《公司法》二审稿在保持一审稿主要修改的基础上，对一审稿进行新的修订，这些变化表明公司法在强调投资者权益保护更加细致和平衡。

本文转自作者丨郑志刚

在2022年12月召开的十三届全国人大常委会第三十八次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》进行了审议。该审议稿从2022年12月30 至 2023年01月28日公开征求意见。新公司法修订草案共15章262条，在现行公司法13章218条的基础上，实质新增和修改达70条之多。

二审稿在保持一审稿主要修改的基础上，对一审稿进行了新的修订。例如，二审稿继续保持一审稿提出的将股东临时提案的门槛从原来的3%降低为单独或者合计持有公司1%以上股份即可，但二审稿把股东有理由怀疑公司业务执行违反法律法规或公司章程的，可以向公司提出书面请求，委托会计师事务所、律师事务所等中介机构，在必要范围内，查阅公司的会计账簿、会计凭证的门槛从一审稿仅仅要求连续180日持股1%以上提高至3%（但允许公司章程规定更低比例门槛，且公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼）。上述门槛的变化，表明公司法在强调投资者权益保护更加细致和平衡。

尤其值得称道的是，二审稿注意到从2019年在科创板推出的类别股的独特性。在二审稿中明确提出，发行类别股份的公司应在其公司章程中对类别股分配利润或者剩余财产的顺序、类别股的表决权数、保护中小股东权益的措施、类别股的转让限制以及股东会会议认为需要规定的其他事项做出明确规定。

这里的类别股就是我们通常讲的投票权配置权重不等于（大于或小于）出资比例的股票类型，典型的形式是AB双重股权结构股票。例如，2020年1月20日中国A股第一只“同股不同权股票”优刻得科技发行两类股票，其中A类股票一股五票，B类股票一股一票。事实上，双重股权结构股票已经存在了上百年，但由于违反了投资者更加认同的“同股同权原则”，作为一种“不平等投票权”，双重股权结构股票长期以来并没有获得公司治理主流理论和实践的认同。随着互联网时代的来临，为了主导业务模式的创新，越来越多公司选择发行AB双重股权结构股票，实现投票权配置权重向创业团队倾斜。由两名美国斯坦福大学辍学的学生创立的视频社交网站Snap于2017年在美国纽交所上市时甚至开始发行ABC三重股权结构股票。

我和我的研究团队以中概股为例开展的一项研究（参见郑志刚、朱光顺、李倩和黄继承，《双重股权结构、日落条款与企业创新——来自美国中概股企业的证据》，《经济研究》，2021年第12期）表明，恰恰是由于很多新经济企业在发行双重股权结构股票的同时，在公司章程中引入日落条款，改善了以往单纯同股不同权构架普遍存在的“现金流权与控制权的分离”的潜在问题，形成了所谓的控制权状态依存，实现了创新导向与投资者权益保护二者的很好的平衡。这里的“现金流权与控制权的分离”指的是少数股东投入公司的反映（为做出错误决策）责任承担能力的真金白银（现金流权）有限，但借助投票权配置权重向其倾斜的同股不同权构架，对公司重要决策有与投入资金不对称的影响力（控制权），由此形成了现金流权与控制权二者的“分离”。而这里所谓的日落条款则指的是《公司章程》中对创业团队所持有A类股票转让退出，和转为B类股票，以及创业团队权力限制的各种条款的总称。例如，为防范实际控制人A类股份表决权的滥用或损害公司或其他中小股东的利益，一些发行AB双重股权结构股票的公司在《公司章程》中对特别表决权作了特殊规定。公司股东对下列事项行使表决权时，每一 A 类股份享有的表决权数量应当与每一 B 类股份的表决权数量相同：对《公司章程》作出修改；改变A类股份享有的表决权数量；聘请或者解聘公司的独立董事；聘请或者解聘为公司定期报告出具审计意见的会计师事务所；以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式。

我们看到，AB双重股权结构股票在新经济企业公司治理制度设计中流行，一方面与新经济企业创新导向对投票权配置权重向创业团队倾斜提出内在需求有关，另一方面则与新经济企业积极开展制度创新，扬长避短，通过引入日落条款弥补双重股权结构股票发行的不足，实现创新导向与权益保护的平衡有关。而二审稿的上述修改无疑顺应了全球资本市场双重股权结构股票发展的上述趋势。我们这里高兴地看到，我们的研究为二审稿完成上述修改提供了理论分析和经验证据支撑。

围绕一般的公司治理制度设计，二审稿的一个突出的修改可以概括为“无论有限责任公司还是股份有限公司“可以”不设监事会（用董事会中的审计委员会代替）”与“有限责任公司职工代表董事的进入”。二审稿提出，无论有限责任公司（第六十九条）还是股份有限公司（第一百二十一条）可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使公司法项下监事会职权。设审计委员会的公司，不设监事会或者监事。其中，审计委员会由3名以上董事组成，独立董事应当过半数，且至少有1名独立董事是会计专业人士。这意味着对于很多公司而言，在公司治理制度设计中，设立监事会成为一个公司选择项。乃至于一些学者认为，监事会和监事从此将退出中国公司治理的舞台。

我们知道，监事会制度是中国上市公司董事会组织制度借鉴和学习成熟市场经济国家相关经验的产物。一方面，我们学习美、英、澳大利亚、瑞士等普通法国家，采用“混合模式”，即董事会同时具有监督经理人和进行战略咨询这两项职能，从而形成所谓“职能（在董事会）的混合”；另一方面，我们学习德国、日本、波兰、法国、意大利、荷兰等大陆法国家，采用“双层模式”，即在股东大会与经理人之间，不是只有董事会一层，而是设有董事会和监事会两层。只不过，不同于纯粹的日德模式监督和战略咨询职能分别由监事会和董事会两个机构来履行（其中，监事会负责履行监督职能，而董事会负责履行战略咨询职能），而在中国公司治理实践中，虽然有董事会与监事会两层，但董事会的监督与战略咨询这两项职能一方面继续“混合”在董事会，通过设置薪酬、内控、战略和提名等各种专业委员会，实现职能分工。另一方面，《公司法》赋予监事会与董事会平行的地位，和包括监督公司董事和经理人的权利，这使中国公司的经理人同时受到来自董事会和监事会的“双重监督”。

如果我们把监督看作是董事会更为重要的职能，那么，在德国等国的双层模式下的监事（尤其是外派监事）其实更像美国等国混合模式下的独立董事。然而，在实际的执行过程中，借鉴日本的监事会组织模式，中国上市公司监事会部分由公司职工代表组成。由于他们在行政关系上受制于董事会或兼任公司管理层的董事，监督作用难以有效发挥，导致监事会形同虚设。为了改进部分监事由职工代表产生监督作用有限的问题，国有企业进一步借鉴“德国”的监事产生模式，部分监事开始由上级部门和控股股东外派。1999年《公司法》的修改和2000年《国有企业监事会暂行条例》的颁布，中国逐步建立了国有企业外派监事会制度。

在新一轮《公司法》修改征求意见中，董事会组织双层（包括监事会）还是单层（不包括）成为公司的选择项。但据我所知，出于各种目的，反对上述修改的声音很多。其实，选择哪种董事会组织模式更有效很大程度与各国公司治理实践中面临的主要问题有关，也与是大陆法还是普通法等法律传统和制度文化有关。其核心是，董事会设立带来的监督有效性是否能够覆盖董事会组织运行付出的成本。因而，在理论上董事会组织自身也是一个制度设计的收益与成本比较的问题。例如，一家100%控股的公司与其设立以战略咨询为目的的董事会，不如直接聘请管理咨询顾问机构；在一些投行，由于激励充分的与绩效直接挂钩的薪酬合约设计，甚至不需要设置董事会。

鉴于德国的“外派监事”制度本质上就是英美的独立（外部）董事制度，和目前中国公司来自董事会和监事会的双重监督依然使监督沦为“花瓶”的事实，上述修改一定意义上标志着中国外派监事制度开始向独立（外部）董事制度全面靠拢。独立（外部）董事代替外派监事成为尤其是针对国企，规范公司治理的重要实现途径之一。

我注意到，二审稿一方面将有限责任公司是否设立监事会或监事作为公司选择项，另一方面却让人颇感意外地提到，“职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。这意味着，除非继续保留监事会，否则未来有限责任公司的董事会成员中需要有公司职工代表。

在理论上，职工代表的监事或董事实践可以追溯到利益相关者主义共同治理理论所强调的“控制权的普遍分享”。这里所谓的利益相关者主义指的是强调一家公司的董事应该向包括雇员、客户、供应商、社区和政府共同负责，而不是仅仅向股东负责。美国芝加哥大学梯若尔教授曾将其概括为“控制权的普遍分享”和“广泛的社会责任”两个典型特征。

我们知道，独立董事之所以在董事会履行监督职责中扮演重要角色，就在于，与存在职业依附的内部董事相比，来自外部、兼职性质和更加注重职业声誉的独董挑战董事会决议的成本更低，更有可能对损害股东利益的议案出具否定意见，真正发挥董事会的监督职能。一个不容置疑的事实是，存在职业依附的职工监事无法有效监督决定其职业命运的高管和董事，在公司治理实践中受到普遍的诟病。这事实上是在新一轮《公司法》修改征求意见中，监事会和监事成为“选择性”条款背后的原因。

梯若尔教授指出，利益相关者主义所强调的“扩大的责任范围”和“无法落实的责任”由于有效实施的困难，使利益相关者主义最终沦为“美好的愿景与伟大的理念”。我理解，作为职工代表参与公司权的分享也许像利益相关者主义一样，在“谁有资格成为代表？”、“她真正代表了谁？”等一系列现实问题面前往往变得无所适从。

无论从国际还是中国的公司治理实践的发展趋势来看，独立（外部）董事的公司治理角色被寄予厚望。在英美股权高度分散的公司，除了CEO为唯一的内部董事外，其余都为外部董事已经成为流行实践。按照史宾沙管理顾问咨询公司（Spencer Strart）的研究报告，在2020-2021财年美国标普500公司董事会平均10.8人的规模中，独立董事平均为9.3人，占比达86%。

那么，为什么独立董事成为董事会监督职责履行的关键？我曾经看过网络上流传的一个段子，这个段子是这样讲的：领导说了一个笑话，全办公室哄堂大笑，有抹眼泪的，有捂肚子的，有捶桌子的，只有小梅没笑…旁边同事边笑边问她：你怎么不笑啊？小梅说：我已经辞职了。

看了这个段子，我的第一感觉是，这里讲的不是小梅的故事，而是独立董事的故事。

概括而言，独立董事之所以成为董事会制度的关键，是因为独立董事本身具有以下三个特征。其一，独董来自外部。她与内部人没有直接的利益瓜葛，更容易从中小股东的利益出发做出客观中性的判断；其二，独董是兼职性质。她有稳定的职业和收入，不会为“五斗米折腰”，当与内部人发生观点不一致，甚至履职不愉快时，大可辞职，一走了之；其三，独董往往是在专业领域已经有所建树的成功人士。与普通人相比，她更加爱惜自己的羽毛，注重自己在业内长期摸爬滚打积累起来的声誉，长期的职业发展比短期的蝇头小利对她更有吸引力。