专利侵权律师函 侵犯商标权律师函

#头条创作挑战赛#

每个人，都希望自己的劳动成果能够受到法律的保护。但往往维权过程并不容易，仿佛置身看不见火光的战场，处处危机四伏。律师是普罗大众迷雾中的灯塔，他们既有无法放下的职责，也有不得不妥协的无奈……

2019年，从北京某211硕士毕业后，我怀揣着建设美丽家乡的梦想，回了老家，进入到当地一家头部律所工作。

普通民众对律师的认知大部分都来源于某些精英电视剧。律师应该是西装革履，能言善辩，收入高，高大上的那种。但实际并不然，西部地区不同于北上广，这里的大部分律师都不似《令人心动的offer》里的那般光鲜亮丽。实习律师的处境和待遇很卑微，连业务类型也并非普通民众想象的那么高大上。而且西部的律所和律师队伍建设与东部沿海比还有很大的差距，大部分的律所管理制度还都以松散的合伙提成制为主，律师业务方向以“万金油”律师居多。

而我选择单位时，也是慎之又慎，选择了当地这家业绩和口碑稍佳、业务门类建设十分齐全的本地大所，并且根据自己的专业特长和兴趣选择了知识产权业务部，成为了一名知识产权律师。

以下是一名律师的自述：

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众所周知，知识产权是科技和市场经济发展到一定阶段必然的产物，人们需要将自己辛苦研发的智力成果（商标、专利、著作权和商业秘密等）在法律途径上寻求保护。因此保护知识产权对促进营商环境建设和经济市场监督管理具有举足轻重的作用。

但西部地区由于经济发展水平较差，创新力度有限，所以从事的知识产权业务也较为低端。在我从事律师这两年多的大部分工作，就是“充分贯彻”以上理念，从事几个全国知名品牌在西北区域的批量维权“打假”事宜。

入行后经过一段时间的了解，我慢慢摸清了“知产维权案件”的全链条流程。

首先是拥有知识产权维权打假需求的企业将全国划分成好几个片区，或者单独以省份为区域进行对外公开招投标或律师内部联系授权（这些企业往往都是我们耳熟能详或者市场上知名度较高的企业，因为知名度越高，市场上存在他们的“假货”就越多）。

在面向全国律所公开招标之后，该行业有意向竞标的律所投递标书或资质介绍，根据自己的能力提供报价方案和竞标区域。

最终，企业经过评审，确定该区域内负责“打假”的律师团队。

企业打假的需求是占领市场份额，而律师的需求是业务以及相应的收益。因此，双方的合作模式大都是由律师承担所有的调查、公证、诉讼等费用，行业内俗称“全风险代理”，待获得案件赔偿款之后，双方约定再以一定的比例分成即可。

这种分成模式的好处，一方面是企业不用耗费人财物就可以净化和获得市场。另一方面也能极大调动律师的积极性，因为律师调查出的侵权线索越多，则案件赔偿的总额就会越多，自然律师获得的利益就越大，而这个数额的天花板就在于律师自己了。

我所在的团队也一直深耕于知识产权领域，前几年也正是瞅中了这个风口，老板手里攥着好几个全国知名品牌的西北区域代理资格。这几年也靠批量维权“打假”案件获得了不少的利益。

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我们团队规模中等，十个人左右，一个大老板，三个主办律师，四个实习律师，一个行政人员，一个调查员。团队内部分工明确：老板负责做大案要案、把控全局；三个年轻的主办律师负责不同的业务方向；实习律师主要做知产批量维权打假的案件；行政人员负责日常的财务结算和日常事务；调查员则负责外出调查，查找侵权线索。

挖掘侵权线索是此类案件获益的前提和基础。除了当事人提供侵权主体之外，其他的全靠律师团队自己发掘，所以一个团队的调查员能力是很关键的。

我们团队调查员人称黑哥，大概35岁，中等身材，略胖。黑哥之前是机械厂工人，因为厂子经营不景气，不得不下岗另谋出路。至于他和老板怎么认识的，我也不是很清楚。但黑哥绝对是一个称职的调查员，因为他相貌普通，脑子活，心细，善于与各种人打交道。

刚来单位的时候，我十分好奇黑哥外出调查的过程，觉得这就像电影里拍的私家侦探一样，于是我经常在闲暇时向黑哥询问他的调查经历。有一天晚上我们在一块喝了点酒，黑哥给我大致讲了一下他的调查经历：

“其实我的工作说起来也并不复杂，一般我会根据线索的属性，先大致判断哪块地方有我们需要找的侵权线索，比如调查作业本的，就得去文具行，调查水果品牌的，就得去水果批发市场。待计划好时间、地点、去什么地方踩点之后，会提前给老板报备。进店之后就开始装作顾客，在货架上寻找侵权商品。侵权商品的鉴别方法和当事人公司的商标图样我早已烂熟于心，一般情况下，进店里大致瞅一眼就知道是不是侵权商品了。出来后在店门口偷拍一张照片，在手机上记下来这家店的地址和侵权产品情况，然后再找寻下一家。”

“那你一天能发现多少家啊？”我好奇地问。

“这个没有准确的数字，完全靠运气，有时候运气好，一条街走下来基本每家都能发现想要的侵权的产品，有时候也可能一整天颗粒无收，比如去年我跑了甘肃四五个地市，也没找到几家。”

黑哥自己调查完，还不算任务结束。因为侵权的证据是要固定下来的，而最好的办法就是通过公证处将整个购买的行为进行公证，封存购买的侵权产品，然后再由公证处出具公证书。因此，公证整个购买过程才是调查工作的重中之重。

“黑哥，咱公证这么多家，和公证处的关系肯定很好吧？这上百家的店铺，公证处的老师是每一户都会去吗？”我好奇地问道。

“现在都规范着，公证处管这个叫‘证据保全’，这种类型的保全不仅要两名以上公证员一起外出，而且公证员都要一起进店监督整个购买过程。比如我负责购买侵权产品，公证处老师就要负责拍照，不然以后起诉时，有些个体户可能会调出监控，质疑公证程序和效力等，这就得不偿失了。”黑哥说起这个，显得十分严肃。

“那你们在公证的时候，有没有被商户认出来？或者说不配合，发生过暴力事件？”

“暴力事件倒没有，即使被发现了什么也没事，毕竟我又没干啥违法乱纪的事情。最多是我在店里买东西的时候，拍照可能会露馅，但他们也不知道我要干什么，再说我也操着本地口音，随便解释一下也能应付过去。不过有一次，我们都买完东西出门走了好远，商家可能发现了什么地方不对劲，硬是追着我们要退钱。我们也就把货给退了。”

通过和团队同事的沟通和交流，再加上后期自己的诉讼实践，我逐渐摸清楚了这个产业链条，只要老板找到合作的品牌商越多，黑哥外出一趟的收获就会越多，成本也会越低。

黑哥每次外出保全后，晚上都会在微信群里发“调查日志”，并且会分别列明各类产品的侵权情况。每一天的“调查日志”越长，老板心里自然会越高兴，然后在群里发一连串竖拇指的表情以资鼓励。

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黑哥前期调查并公证完之后，后面就该律师上场了。

批量维权打假案件是我们律所知产团队每个实习律师入门的必修课。

刚加入团队的第一个阶段，也算是入门阶段。因为新人没有拿到实习律师证进不了法院，所以刚来的任务就是协助主办律师准备立案材料。知产批量案件从刚开始准备就不同于其他案件，原因就是立案材料的量非常大，每次光在楼下的复印店打印材料就得打印大半天。

“小魏，你最近一个月把这一百多个案子的立案材料准备好了，你就知道这些案子该怎么做了，不会做的你问旁边的王律师，这是咱们团队新人的必修课！”负责带我的主办律师扔下一句话就忙其他事情了，只剩下我一个人在空气中凌乱。

这类案件的案件材料，其实说起来也不复杂。总共分为起诉状、双方主体材料、和证据三部分。

批量案件的起诉状都是既有模板，只需修改一下对应的被告信息和表述即可。主体材料包括当事人信息、被告信息、代理律师的委托手续和信息。

我刚开始准备材料的时候犯过好多错误。比如在修改起诉状模板时，有时候会忘了修改起诉状中的被告地址或者电话，也可能会忘了修改对应的侵权商标；在主体材料里也可能会写错管辖法院或者授权委托书的权限等等。

最琐碎的事情就是准备证据材料了。虽然知识侵权案件的举证思路特别清晰，首先是证明自己的权利基础，其次是证明被告的侵权行为，再次是证明自己的知名度和被告存在主观恶意，从而提高赔偿数额。

逻辑看起来很简单，但准备起来却一点都不容易。因为每个案子侵害的商标都不同，比如：张三案一个侵权行为侵害了A、B、C三个商标，李四案四个侵权行为侵害了A、B、C、D四个商标，王五案……因为侵权行为和商标类型太多了，所以准备证据材料就跟餐厅的后厨配菜一样，每次都需要一个大场地，把所有材料分门别类地铺在地上，然后根据不同案件，挑选相应案件中所需的商标证和证据材料。

入职四个月之后，我终于拿到了实习律师证，接下来我的工作重心就从准备证据材料中脱离出来。作为一名男性实习律师，我多了一项职能——立案。

每次去法院立案，我都跟上战场的士兵一样。浑身上下，手提肩扛，满满当当全是“粮草”。

我第一次立案就是去当地的市中院，左右手各提两个袋子，装满了42个案件材料。先是从单位楼下打车到地铁口，坐十几站后，再从地铁口坐个黑摩的一路飙到立案大厅。

一进立案大厅，我就成了一众同仁关注的焦点。他们在想：这是什么大案啊，需要这么多的证据材料？就在一众同仁好奇和诧异的时候，一位头发花白，年龄看上去五十多岁的老师也注意到我，招呼我过去。我按照来之前主办律师交代我的话，说明了来意。

“哦，是某某律师代理的某某公司吧，这次又立多少个案子？你是新来的吧？我好像没见过你，之前你们团队一直是一个扎马尾的女孩过来。”

“嗯嗯，老师，我是新来的。我是男生嘛，东西这么多，女生也拎不动。”

“之前不是说过嘛，大批量的案子需要提前预约，你们这突然来了，让其他人咋立案嘛！这样，你先等一等，等我忙完这些，再给你教一下，你自助立案吧。”立案庭的老师开始抱怨道。

“呀，对不起，老师。我也刚来，不是很懂这些程序，您先忙其他的，等您忙完了再说。”我心想，只要案子能立上，等一等也无妨。

一直等到了五点多，立案庭的老师才稍微空闲下来。他招呼我过去，教我如何把这些案子录入系统。

“小伙子，你刚毕业吧？”立案庭的老师泡了杯茶，坐在我旁边，一边教我一边问道。

“是的，老师，我今年刚毕业，刚干律师四个月。”我恭恭敬敬地回答，生怕哪句话回答错了。

“你们团队小王律师和小何律师还都在不，我都好久没见到他们了。”立案庭老师问道。

我当时心里一惊：“您和他们都认识呀？”

“那可不，进立案庭能拎几十个案子的律师，十有八九是知产的案子，而这些案子里十有八九是你们团队的人。”立案庭老师补充说道，“这几年我们都已经习惯了，前几年的时候，你们刚开始做批量案件，每次来立案，我们立案庭头都炸了。只要那几位律师一来，大家都会奔走相告‘某某公司’又来了！但我们又不能不给你们立，所以慢慢也就习惯了。”

“怪不得我一进门，报完名号之后，立案庭几乎所有的老师都向我投来了目光，敢情这关注率都是之前我们团队其他律师给挣来的啊。”我心里苦笑不已。

“不过，这些年全省范围内做知产批量维权案件的律师里面，你们的立案材料准备得越来越规范了，材料我们基本都不用审核，完全是按照我们法院的标准准备的。”立案庭老师大致浏览了一下我的材料，露出满意的笑容。

一个多小时后，法院已经下班快一个小时了。所幸立案庭的老师还没走，陪我录完了所有案子。

有了几次在本地立案的经验之后，再后来，老板也放心让我一个人大冬天拖着大箱子去隔壁省的好几个市独自立案。

在外地立案碰到的问题更是数不胜数，其中路途遥远、日程密集、气候不适应等辛酸都不再赘述。但涉及案件的“非专业问题”也让人头大。

由于西北地区知产案件偏少，所以立案法官审查知产案件的水平参差不齐，经常要和法官解释为什么一个个体户售卖了两瓶酒，要立两个案子而不是重复起诉。又比如侵害知识产权行为涉及到的管辖法院的问题。还有个体户和经营者的关系问题等等。

若说客观环境问题需要自己克服，但上述人为问题就全靠自己随机应变和临场发挥了。用我们老板的话说：“在外办事，不问过程，只要结果。”受了委屈，那也是自己的。

4

立案之后，就是等待法院通知开庭和组织调解了。当法院把传票送达给被告之后，就是我们最忙，也是最头疼的时候。

大多数被告作为小个体户，收到传票后就慌了，会马上给法院打电话，而法院通常的做法是直接把我们原告律师的电话给他们，让双方商谈调解事宜。

往往在一批案件立案之后不久，一大批被告就会不分时间、场合打电话过来。

“喂，喂……你是魏……魏律师吗？”我一听就是被告的电话。

“您好，我是魏律师，请问您有什么事情？”我礼貌地回复。

“哦，是这样的，我今天收到了法院送达的传票，说是你把我告了，因为我卖的商品是假的，还要求赔偿几万块钱。这是啥情况嘛？我一瓶酒就卖几十块钱，即使罚款也就只罚几千块钱，你这一下子想要几万块钱，你是想抢钱呢？”我明显感受到电话里对方的愤怒。

每次接到这样的电话，我会先问清楚被告的名字，然后找到该案子的材料，大概看一下保全的公证书，接着给被告讲一下整个案子的过程：是某某公司委托我们律师处理侵害商标权或者著作权案件，所以并不是我们告了您，我们只是案件的代理律师，这只是我们的工作。另外，售卖假商品被处以罚款是市监局的事情，咱们这个案子是民事侵权诉讼，二者性质不同。另外，索赔金额也不是我们随便定的，这是当事人结合法院判例和公司知名度确定的……

被告接到传票之后，心情肯定十分焦虑。每次我和对方解释完缘由之后，都不会谈和解的事情，会先劝对方考虑一下，问问法官或者朋友，这种事情该咋处理，等冷静下来，想清楚之后，再和我联系。因为前期和解的基础是被告承认自己实施了侵权行为，并愿意进行赔偿。要是被告始终认为自己这不是侵权行为或者就不是自己卖的，那就无从谈起和解。

但是，知产侵权案件不同于一般的民事侵权，民事侵权需要对方存在过错，而知产侵权并不需要被告过错，只需要被告存在销售行为即可。可是个体户哪有那么强的法律意识，在他们朴素的价值观里，他们认为自己并不知情，自然就不应当承担赔偿责任。

给被告一点时间冷静下来，让他们去咨询或者查找相应的案例，往往会导向三种结果：一种经过打听或者查找案例之后，被告愿意和解，并给付相应的赔偿金；第二种是被告不认可自己实施了侵权行为，认为自己不应当承担责任；第三种则是，尽管自己实施了侵权行为，但索赔过高了，只愿意按照“假一赔十”的标准赔几千块钱了事。

有的被告收到传票之后，往往会要求上门面谈，但作为律师，出于对时间成本考虑，是不愿意花费时间面谈的。

之前已经说过，调解的前提是被告承认自己存在侵权行为，并且愿意进行赔偿。可大部分被告来面谈的时候就说，酒不是他们卖的、自己不清楚这件事、店是从别人手里接手的等等借口。更有甚者，一来就情绪失控，嚎啕大哭，紧接着说自己心脏不好、情绪不稳定、血压高，然后当面掏出瓶子，一口闷喝药。还有人压抑不住心情，开始诉苦，并质问我们这些律师有没有良心……

刚开始调解的时候，我很束手无策，难免会觉得这些人真的好可怜，不禁动起了恻隐之心。

但社会复杂，永远摸不透的是人心。有好几次调解过程中，我感到被告态度十分诚恳，或者家庭实在可怜，便在调解时松了口。但事后看着他们开着奥迪A8在法院门口扬长而去，或者开始出言不逊，我便再也不敢轻易相信被告了。

慢慢地，跟着主办律师参与几次调解之后，我也开始摸索出自己的一套方法，那就是先和被告讲清楚案件事实以及我们的工作性质，目的就是想让被告有气有火别冲律师撒。

另外，律师的姿态不能太低，所有的抗辩事由都需要法院认定，律师庭前调解只负责赔偿多少的问题。若是被告能够意识到自己是侵权并愿意调解，则进行下一步，要是实在没法沟通，也不多浪费时间，直接客气地把人送走。

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2020年以来，受新冠疫情的影响，知产维权之路更是举步维艰。

比如我们去某个地市级中院开庭的时候，法官开完庭后对我们说，“你们今年就不要来起诉知产案件了，即使来起诉，我们也会判得很低。疫情当下，保障民生才是最主要的，你们这个时候来起诉，这让个体工商户和小微企业怎么活？”

我和主办律师听到后，不约而同地用眼神互相交流，脸上藏不住地苦笑。法院这样的态度，还让当事人的利益怎么得到保护？律师的工作还怎么去干？

再往后，疫情带来的影响越来越大。法院会在立案、送达、公告等各个阶段变相限制我们的批量维权案件。

首先是立案阶段，有些个体工商户注销之后，我们就只能起诉经营者。但是碰到个体户在保全后、立案前注销的情况，我们必须先去市监局查档，因为个体工商户的经济户口上，有经营者的身份证号码，这样就可以锁定适格的被告。按照民诉法规定，起诉需要明确的被告即可。本以为我们提供了被告的姓名和身份证号码就能通过，但法院仍会以地址没有具体到门牌号、没有明确的联系电话等理由不予立案。

其次，在送达阶段也是状况百出。因为我们在起诉的时候，要以其工商登记的个体工商户名称为侵权主体，但这些侵权主体的“门头（门口悬挂的招牌）”往往与其登记的名称不一致，导致法院的书记员和法警同志认为不是一家，就认为无法进行有效的送达；另外，还存在一些侵权主体转让、关门、拆迁等情况，这种情况也是无法送达的。虽然法律规定，在被诉主体确定的情况下，若无法进行当面送达或者留置送达，是完全可以走公告程序的。但法院仍会以各种理由搪塞，劝我们撤诉。

好不容易熬到了开庭阶段，可许多被告大都无力聘请律师，即使请了律师，我们听完被告的答辩状，就知道被告委托的代理律师是否专业。法院对于此类的案件审理也十分得心应手了，所以基本一上午会通知十几个被告一起开庭。但这种情况下会存在一个问题，就是一个地区的被告往往会互相联系，达成攻守同盟，迫使我们让步，甚至有些被告建立起了全国范围内的微信交流群。大家互相交流抗辩事由和不同案件的调解金额，这无疑给我们的调解工作带来了很大的难度。遇到这种阵仗，法院也束手无策，经常劝律师差不多数额就和解了。

但这些情况还不算最差。有些被告经历过开庭之后，还是听不进去法官说的那些话，仍然不认可存在侵权行为，或者仍坚持赔偿两三千块了事，这自然没有了调解的余地。

上述场面是法院最不愿意看到的，因为听说调撤率（调解和撤诉率）的高低会影响着主审法官的绩效考核，所以压力就全到了我们律师这边。法官会给我们施压，劝我们差不多就行了。

通常开完庭后，法官还会把我们律师叫到办公室里沟通：“你们这些案子啥模式我心里都清楚，少挣一点亏不了，工作是相互配合的。”

“嗯呢，我明白，我回去就和当事人以及合伙人沟通一下，差不多就调解。”我客客气气无奈地说道。

每次法官这样说，我心里总觉得有苦说不出。我一个小律师是没有权利决定这些事情的，只能做一个传话筒，但老板的意思其实也很明确，即利益最大化。我只能夹中间和法官你来我往地打太极。

去法院的次数多了，和书记员也混得有几分熟悉，她善意提醒我道：“小魏，你有时候要多想想。不要和法官扛，差不多就行了。我虽然知道这个事你做不了主，但长期下去，影响的是你的以后……”

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每次调解完或者收到赔偿款时是最放松的时候。这种放松并不是因为拿到了钱，毕竟这笔钱和我没有一毛钱关系。放松的是，终于可以长出一口气，和被告、和法院减少沟通的次数又少了一次。多一次沟通，就得多听一个故事或者多听一段哭诉，尽管时间久了，已经麻木，但还是见不得的。

其实，知产维权是一个品牌企业维护自己商品声誉、净化市场的好办法之一，也是积极响应国家号召大力保护知识产权，维护市场竞争秩序的体现。但在具体实施中总会出现一些不可避免的问题。

首先，从西部地普法意识而言，个体户没有太强的法律意识，他们不是专业的烟酒批发商或销售商，只是开个小商店维持家里的收入。另外，他们没有专业的鉴别能力和正规的商品批发渠道，而当遭受起诉的时候，他们无法说明侵权产品的合法来源渠道，于是只能作为销售者承担责任。

同时，这和整个法院保护知识产权的理念有关系。西部地区经济发展水平落后绝对不是法院判赔数额远远低于中东部地区的绝对理由。我曾见过市中院知识产权法庭的证物室，里面摆满了侵权产品，如豆瓣酱、花露水、毛绒玩具、白酒、壁纸、卡丁车、盗版书籍等。乍一看，打击的范围已经足够大了，可是当我们的当事人再次走访侵权店铺时，发现被告仍在销售侵权商品，当事人当时就不高兴了，我只能苦笑着搪塞过去。其实这就不得不说法院的判赔金额了，法院的判决数额是否做到了司法效果和社会效果的平衡？

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2021年底，随着“老潼关肉夹馍”“青花椒”“逍遥镇胡辣汤”等热点知产维权案件见诸报端，此类案件的合法性和合理性引起了公众的讨论。这些事件给“诉讼维权打假”行业带来的冲击是此类“低质量”的商标、外观设计专利、图片著作权等案件判赔额逐渐偏低，已经快包含不住诉讼成本了。我所在的团队也逐渐转型，抛弃了这一部分“低质量”的知产诉讼业务。

入行也两年多了，见识了各种各样的当事人和法官。记忆最深的一次是，尽管我已经再三解释整个事件的过程，可是一位阿姨还是哭诉着问我：“你们这样做是把我们全家逼上死路，你们这是流氓诉讼，看你也是刚从学校毕业不久的学生，请问你还有良心吗？良心能安吗？”

我哑口无言，只能用老板那句话安慰自己：“这只是我的工作，这份工作你不做，总有别的律师来做。”

而我也默默地告诉自己：“万一，我做得比其他律师‘更好’呢？”

题图 | 图片来自《非常律师禹英禑》

配图 | 文中配图均来源网络

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