​不签劳动合同,主张二倍工资的20个法律要点

​不签劳动合同,主张二倍工资的20个法律要点

来源 | 劳动法研究、劳动法吧

北大法宝法律法规

作者 | 段海宇、龚铖铖

一、未签劳动合同二倍工资的两种情况

《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

该法条其实包含了两种情况:

第一种,劳动者入职一个月内,用人单位未与其签劳动合同。这种情况除非未签劳动合同的过错不在用人单位,否则用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位无过错的情况后文会详细讲解。

第二种,在劳动合同期满终止后,双方未及时续签劳动合同。这种情况是否适用二倍工资罚则,在实践中有不同观点,详见本文第十五条。

二、未签劳动合同二倍工资的举证

如果用人单位未与劳动者在一个月内签订劳动合同,劳动者申请劳动仲裁主张二倍工资差额的,劳动者需要举证证明事实劳动关系的存在。此时,劳动者可以提供如下证据:

1、录用通知书、录用时与人事沟通的聊天记录;

2、工作证、工服;

3、工资支付凭证;

4、社保缴费记录;

5、微信工作群聊天记录;

6、上下班考勤打卡视频录像、门禁卡;

7、其他劳动者的证言。

而从用人单位角度,除非能够证明已实际签署书面劳动合同,否则只能从两个角度去应对,其一,证明未签书面劳动合同的过错不在用人单位;其二,争取少赔,例如举证证明一个更低的二倍工资差额赔偿基数。详见本文第四条。

如何证明未签书面劳动合同的过错不在用人单位呢?例如说,可以提供已书面通知劳动者签订劳动合同的证据,包括书面通知书、书面通知书邮寄记录或者书面通知书的签收记录。

三、未签劳动合同二倍工资差额的性质与仲裁时效

未签劳动合同二倍工资差额是属于劳动者的劳动报酬,还是属于对用人单位的惩罚。这个二倍工资差额的性质问题直接关系到仲裁时效问题。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制,但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

也就是说,如果劳动者在职期间主张劳动报酬的,不受“一年”时效的限制,只有离职后,主张劳动报酬才受“一年”的限制。(特殊时效)

所以,二倍工资是否属于劳动报酬?如果它属于,也就意味着在职期间的任何时候,劳动者都可以找企业要这笔钱,如果不属于的话,它在任何时候都要受“一年”仲裁时效限制。

关于这个问题,目前主流的意见是:

二倍工资中其中一倍是劳动者应得的劳动报酬,它适用我们刚才提到的特殊时效,另外一倍(差额部分)则不属于劳动报酬范畴。

因此,劳动者主张的二倍工资差额,无论在劳动关系存续期间还是劳动关系终止,都受一年的时效限制。

四、未签劳动合同二倍工资的计算基数

未签订劳动合同的二倍工资的计算基数是应发工资还是实发工资?是否包括加班加点工资、奖金、津贴和补贴?季度奖、半年奖和年终奖是否应当计入?对此,还没有全国统一的规定。

不过有些地方对此有规定,因此,用人单位应当按照单位所在地的规定处理,这里列上广东、上海和北京上地的规定:

第一、广东地区:《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。”

第二、北京地区:北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第28条规定,劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定,向劳动者支付二倍工资。二倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

第三、上海地区:上海市第二中级人民法院《2009年二中院辖区工作会议综述》则认为,考虑到工资与收入是两个不同的概念,目前对二倍工资罚则的运用原则上应该主要以正常出勤工资为准(不包括风险性、福利性的补贴),但不排除个别特殊情况。

五、如何应对员工拒签劳动合同?

员工拒签劳动合同,首先应当分析其拒签的原因。对于非因用人单位原因的拒签,用人单位应当打起十二分警觉。对此,用人单位应当书面通知员工,在通知书明确说明签订劳动合同的时限并告知如果员工在规定时限内不签订劳动合同,企业将予以终止劳动关系,由员工签名后,人力资源部存档。

员工拒绝签收的,可以采取邮政快递方式送达。

六、员工对未签订书面劳动合同有过错的,是否支付二倍工资?

人力资源管理实践中,未签订书面劳动合同有时候过错在员工。对此,用人单位是否还须支付二倍工资呢?

对此,尚未有全国统一的规定,学界和司法实务中也没有统一的共识。

第一种意见认为,员工对签订书面劳动合同有过错的,可以不支付二倍工资。例如《上海市高级人民法院 民一庭 劳动争议案件若干问题的解答》规定,如确有证据证明,劳动者以获取不当利益为目的,通过找替身代签等手段,致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同,上述行为既违反了《劳动合同法》第三条关于诚实信用的原则,也不符合《劳动合同法》第八十二条第一款关于支付二倍工资请求权成立的构成要件之一——须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同,故对其请求用人单位支付二倍工资差额的诉请应不予支持。

对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管,通过隐匿书面劳动合同等不良手段,使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同,企业高管以此为由主张二倍工资差额的,我们认为,用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件,但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的,不属于《劳动合同法》第八十二条第一款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形,对其提出要求用人单位支付二倍工资差额的诉请不予支持。

又如《2014北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》规定:用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。

对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的,仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责,可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位予以拒绝的除外。

第二种意见认为,只要双方没有签订劳动合同,即使过错在劳动者,用人单位仍然需要支付二倍工资。因为根据《劳动合同法实施条例》第五条和第六条的规定,在用人单位有证据证明是劳动者拒绝签订书面劳动合同的情况下,用人单位应当在书面通知劳动者终止劳动关系。如果用人单位未在法定期限内依法书面通知劳动者终止劳动关系,而是继续用工,应视为用人单位放弃了终止劳动关系的权利。

例如2012年6月发布的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。”即自2012年6月份起,在广东地区,双方未签订劳动合同的过错即使在劳动者,用人单位仍然须支付二倍工资。

六、劳动者获取二倍工资的常见“损招”

实践中,有些劳动者入职之后不愿意立即签订劳动合同,有的是因为只是想在该单位暂时工作一段时间,还没有做好在该用人单位长期工作下去的打算;有的是因为双方对薪酬福利待遇、职务等关键内容尚未谈妥;有的是因为尚未了解所在单位,打算深入了解之后再签订。

还有一种就因为未签订劳动合同,劳动者可以要求支付二倍工资,对其而言,这是一笔不菲的收入,因此,实践中,存在极少数千方百计拖欠、拒绝甚至盗窃已签劳动合同的情况,从实践经验出发,这里对此总结如下:

1、利用漏洞法:用人单位的工作人员利用单位劳动合同签订查验不严的漏洞逃避签订劳动合同,甚至存在有些人力资源管理人员资深利用工作便利和用人单位签订劳动合同管理权限方面的漏洞,不签订自己的书面劳动合同。

2、落井下石法:例如在企业搬迁时,不慎将劳动合同丢失,用人单位要求补签时,趁机提起劳动仲裁,说用人单位未与自己签订书面劳动合同,要求支付二倍工资。

3、监守自盗法:例如劳动合同档案管理人员利用工作便利,将用人单位保管的自己劳动合同盗窃,然后提起劳动仲裁要求支付二倍工资。

4、狸猫换太子:例如劳动者用左手签名,导致难以鉴定其真实性。应当方法:要求当面签订劳动合同并按手印。

5、毁尸灭迹:例如借口要求看劳动合同,要求用人单位给自己查阅,到手之后趁机撕毁等。

6、瞒天过海:例如请人在劳动合同上代签姓名等。

7、偷梁换柱法:例如有些用人单位要求员工在工作时使用英文名,有些员工趁机使用英文名或艺名签名。

8、空城计:例如使用褪色墨水签名。

八、未签订书面劳动合同二倍工资差额最多支持多少个月?

如果是劳动者入职一个月内,用人单位未与其签书面劳动合同的,最多可以支持11个月的二倍工资差额;

如果是在劳动合同期满终止后,双方未及时续签劳动合同的,不同地区有不同规定,有些地区最多可以支持12个月的二倍工资差额,有些地区则仍然是最多支持11个月的二倍工资差额。

九、被强迫补签劳动合同等劳动合同无效情形下,能否要求二倍工资?

无效劳动合同与事实劳动关系是不同的法律概念。《劳动合同法》禁止事实劳动关系的存在,规定劳动用工的必须自用工之日起一个月内签订劳动合同,不签订劳动合同的,需要支付二倍的工资。

立法禁止事实劳动关系,一方面是为了避免用工的随意性,以建立长期劳动关系;另一方面也希望通过书面形式确定双方的劳动关系,以避免将来发生争议。

依据《劳动合同法》第二十六条的规定,用人单位免除自己的责任,排除劳动者的权利或违反法律、法规的强制性规定,与劳动者签订的劳动合同,都属于无效劳动合同。劳动合同无效,劳动者付出劳动的,用人单位应当参照本单位相同岗位支付劳动者劳动报酬。

由此,可以看出,无效劳动合同的前提是双方签订过合同,但是因为合同没有合法地确定双方的权利义务,所以导致签订的合同无效。事实劳动关系指的是用人单位雇用劳动者,但是不与劳动者签订任何合同。由此,可见无效合同与事实劳动关系是两个不同的概念。

在无效合同的情形下,用人单位应当向付出劳动的劳动者支付相应的劳动报酬。在事实劳动关系下,用人单位应当向劳动者支付二倍的工资。

因此,在劳动合同被认定无效的情形下,用人单位无须支付二倍工资。

十、聘任书能否视为已签订劳动合同?

实践中,学界和实务中有两种意见:

第一种意见认为聘任书可以视为签订劳动合同。例如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会﹤关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)﹥》第六条规定“用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同,但用人单位能够提供聘任决定或聘任书,证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的,高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的,不予支持。

第二种意见认为聘任书不能代替劳动合同。因为:

首先,聘任书只是一个要约。劳动合同的成立需经过要约、承诺、签约三个步骤。聘任书属于用人单位希望与应聘者建立劳动关系的单方意思表示,即要约,应聘者对此可以接受或要求修改相关内容,也可以拒绝接受。接受则意味着承诺,双方应当据此签订劳动合同。

其次,聘任书不具有劳动合同的内容。《劳动合同法》第十七条规定:“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”

第三、聘任书没有应聘者的签字。《劳动合同法》第十六条规定:劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。由此可见,如果聘任书的内容具备了上述必备条款,并且应聘者已经直接签字认可,表明双方对劳动关系的权利义务协商一致,聘任书才转化成劳动合同,而具备劳动合同的效力;如果劳动者未签字认可,则意味着尚未具有劳动合同的效力。

十一、用人单位能否与劳动者签电子劳动合同?

电子劳动合同是指用人单位与劳动者按照《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国电子签名法》等法律法规规定,经协商一致,以可视为书面形式的数据电文为载体,使用可靠的电子签名订立的劳动合同。依法订立的电子劳动合同,具有法律效力。

用人单位与劳动者订立电子劳动合同的,要通过电子劳动合同订立平台订立。

电子劳动合同订立平台要通过有效的现代信息技术手段提供劳动合同订立、调取、储存、应用等服务,具备身份认证、电子签名、意愿确认、数据安全防护等能力,确保电子劳动合同信息的订立、生成、传递、储存等符合法律法规规定,满足真实、完整、准确、不可篡改和可追溯等要求。

双方同意订立电子劳动合同的,用人单位要在订立电子劳动合同前,明确告知劳动者订立电子劳动合同的流程、操作方法、注意事项和查看、下载完整的劳动合同文本的途径,并不得向劳动者收取费用。

用人单位和劳动者要确保向电子劳动合同订立平台提交的身份信息真实、完整、准确。

电子劳动合同订立平台要通过数字证书、联网信息核验、生物特征识别验证、手机短信息验证码等技术手段,真实反映订立人身份和签署意愿,并记录和保存验证确认过程。

具备条件的,可使用电子社保卡开展实人实名认证。

用人单位和劳动者要使用符合《中华人民共和国电子签名法》要求、依法设立的电子认证服务机构颁发的数字证书和密钥,进行电子签名。

电子劳动合同经用人单位和劳动者签署可靠的电子签名后生效,并应附带可信时间戳。

电子劳动合同订立后,用人单位要以手机短信、微信、电子邮件或者APP信息提示等方式通知劳动者电子劳动合同已订立完成。

十二、劳动合同是否可以代签?

纵观《劳动合同法》,除了第四十条和第八十四条使用“劳动者本人”以外,其他地方都是使用“劳动者”,因此,《劳动合同法》没有禁止代签劳动合同。

同时,根据第三条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”,因此,那种没有得到员工书面委托的私下代签劳动合同的行为,由于没有经过协商一致的过程,所以,不能视为劳动者本人的意思表示。

十二、劳动者原因导致未签订劳动合同,是否须支付二倍工资?

在实践中,劳动者往往不明确表示拒签劳动合同,而是以种种借口拖延签订劳动合同。在此情况下,用人单位是否还须支付二倍工资呢?

对此,依照《劳动合同法实施条例》第五条规定:“自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”

因此,即使因为劳动者拒签等原因导致未签订书面劳动合同,用人单位要么及时终止与劳动者的用工关系,要么支付二倍工资。

又如例如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定:“14、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。”

十三、客观原因导致未签合同是否支付二倍工资?

实践中,由于客观原因例如停工留薪期内劳动者在异地就医没有及时签订、续签合同,此种情形下,用人单位是否需要支付二倍工资呢?

对此,笔者认为,如果该客观原因是用人单位无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件即不可抗力,此时用人单位没有与劳动者签订劳动合同的客观条件,此时,双方之间处于劳动关系中止状态,应当不能苛求与劳动者签订劳动合同。如果该客观原因是可以克服的,则应当支付二倍工资。

例如工伤职工停工留薪期内,如果该职工具有完全民事行为能力和表达能力,用人单位完全可以与之签订劳动合同,即使在异地就医,用人单位也可以通过现代通讯方式与其协商,协商一致后,可以通过邮政快递的方式将劳动合同文本寄送给员工。当然,这时,如果该员工收到劳动合同文本之后,故意不签订劳动合同的,用人单位可以不支付二倍工资。

对此,《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十五条规定,自用工之日起一个月内,或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内,发生下列情形之一,导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的,该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内:

1、不可抗力;

2、劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由,客观上无法订立劳动合同;

3、因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案;

4、因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。

自前款规定的情形消除之日起,用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。

十四、倒签劳动合同能否豁免用人免除用人单位的二倍工资责任?

在实践中,常常会出现这样一种情形,用人单位在开始时虽然未在法定期限内与劳动者签订或者未及时续签劳动合同,但是过了一段时间后,一些用人单位往往与劳动者补签一份劳动合同,将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间。这种情形下是否能够豁免用人单位关于二倍工资的法律责任?

一种观点认为,《劳动合同法》要求用人单位与劳动合同及时签订劳动合同的本意是促使用人单位与员工及时签订劳动合同,惩罚不签订或不及时签订的行为。事后的补签或追认行为,并不能抹杀在一个月内未签订劳动合同的事实。因此,这种情形下,不能豁免用人单位关于二倍工资的法律责任。

对此,笔者认为,事后的补签或追认行为,虽然不能抹杀在一个月内未签订劳动合同的事实,但是该行为应当视为劳动者放弃要求用人单位支付二倍工资的权利。因此,这种情形下,可以豁免用人单位关于二倍工资的法律责任。

十五、劳动合同期满未续签,劳动者继续在用人单位工作,可否主张二倍工资

对此,实务中争议较大,主要存在两种观点。

一种观点认为,劳动合同期满后劳动合同即告终止,原有劳动合同中约定的权利义务不再对双方当事人发生效力,如果用人单位继续用工的,属于建立新的劳动关系,用人单位仍然应当订立劳动合同,如果没有订立劳动合同的,则应当支付二倍工资。

另一种观点认为,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条也规定:“劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。”因此,在未续签劳动合同情形下,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,“视为续订劳动合同。”既然如此,则无权要求用人单位制服二倍工资。

此外,根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定:“用人单位自用工之日起……”,可见,出二倍工资罚则的适用范围,仅限于用人单位未与劳动者初次订立书面劳动合同。因此,劳动合同期满未续订书面劳动合同不适用二倍工资罚则。

笔者支持第一种观点。理由有二:

第一、《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本条确定了劳动关系书面化的原则。即劳动关系存续期间,必须订立书面劳动合同。所以,原劳动合同到期后,劳动者仍在用人单位工作的,双方劳动关系仍然存续,用人单位就应当及时与劳动者续签劳动合同。

第二、劳动合同是实践性合同和持续性合同,劳动合同履行过程中,劳动权利义务会随着情况发生变更,此时,为了保障作为弱者的劳动者,法律要求及时固定双方之间的权利义务,正是这个原因,《劳动合同法》要求劳动关系书面化并且要求变更劳动合同需要订立书面协议。因此,《劳动合同法》第十条的“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”应理解为在劳动关系存续期间订立的所有书面劳动合同,包括首次订立和续签的情况,如果仅狭义理解为首次订立劳动合同,有悖劳动合同法前述立法本意。之于第二种观点中所引述的司法解释和原劳动部的规定,根据新法优于旧法和上位法优于下位法的法律适用原则,因与劳动合同法的相关规定不一致,应当适用劳动合同法的相关规定。

对此,有些地方有明确规定,这里汇总如下:

第一、《江苏高院指导意见二(2011)》第三条规定:“劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作,用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的,应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。”

第二、《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第七条规定:“签订书面劳动合同系用人单位的法定义务,用人单位应该规范用工。劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作,用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者请求用人单位支付二倍工资的,应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。”

第三、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)第十四条第二款规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,超过一个月双方仍未续订劳动合同,劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的,应予支持。”

第四、《北京高院会议纪要二(2014)》第二十七条规定:“劳动合同期满后未订立劳动合同,劳动者仍在原用人单位继续工作,应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下,因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期,因此不需要再给予一个月的宽限期,原劳动合同期满次日,即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。”

该意见认为劳动合同期满后续订劳动合同不需要再给一个月的宽限期,因此,用人单位最长支付未签劳动合同二倍工资差额不超过12个月工资。而其他地方意见则认为仍然应当给予用人单位1个月的签订劳动合同宽限期,用人单位最长支付未签劳动合同二倍工资差额不超过11个月工资。

十六、劳动合同期满存在法定顺延情形,法定顺延期间,劳动者能否主张二倍工资

根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《工会法》、《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》等相关规定,劳动合同期满自动续延,主要有如下八种情形:

第一、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

第二、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

第三、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

第四、女职工在孕期、产期、哺乳期的;

第五、在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形;

第六、约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满(但双方另有约定的,从其约定);

第七、工会主席、副主席或者委员任职期间劳动合同期满的。《工会法》第十八条规定:基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。但是,任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

第八、职工协商代表在任期内,劳动合同期满的。《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》规定,职工协商代表在任期内,劳动合同期满的,企业原则上应当与其续签劳动合同至任期届满。职工代表的任期与当期集体合同的期限相同。

对于具备上述劳动合同法定顺延的情形,是否还需要续签书面劳动合同,劳动者能否主张顺延期间的二倍工资,实践中存在分歧:

一种观点认为《劳动合同法》第八十二条的立法本意就是强调用人单位不与劳动者签订(或者期满不续签)劳动合同的法律后果,只追究未签订劳动合同的结果,不考虑原因。法律也没有特别规定这段期间可以不签订劳动合同,即:法律没有规定例外。因此,劳动者可以主张二倍工资。

另一种观点是,法定顺延即意味着劳动者在特殊情形下劳动合同期限的延长,在该期间,仍应视为双方存在劳动合同关系,无须再另行签订书面劳动合同,此符合向劳动者倾斜保护的立法宗旨。因此,劳动者不能再以法定顺延期间未签订书面劳动合同而向用人单位主张二倍工资。

对此,笔者认为,法定顺延是一种法律拟制,既然为法定的自动顺延,自然无须劳动合同的另行续订书面劳动合同。因此,笔者支持第二种观点。

对此,有些地方进行了规定,这里汇总如下:

第一、《北京高院会议纪要二(2014)》第三十条规定:“劳动合同期满,有《劳动合同法》第42条规定的情形的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止,故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同,故不应支付二倍工资。”

第二、《浙江高院问题解答(2012)》第六条规定:“劳动合同期满后,按照《劳动合同法》第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的,在延续期间双方未订立书面劳动合同,劳动者请求用人单位支付二倍工资,不予支持。《江苏高院指导意见二(2011)》第4条规定,劳动合同期满后,依照《劳动合同法》第42条规定依法续延,劳动者请求用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资的,不予支持。”

第三、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十八条规定:“劳动合同期满,因劳动者具有《劳动合同法》第四十二条情形而导致双方劳动合同续延的,劳动者要求续延期间未签订书面劳动合同二倍工资,不予支持。”

十七、劳动合同约定顺延,劳动者是否可以主张二倍工资

所谓“约定顺延”情形是指用人单位与员工在订立劳动合同时即约定劳动合同期满后自动向后顺延的情形。

实践中,有些用人单位为规避没有及时续订劳动合同而承担未签劳动合同二倍工资风险,在劳动合同中约定类似“在合同期满前,如双方无异议则本合同自动续签或者自动顺延”条款,有的约定了自动顺延的期限,有的则没有约定期限。

对此,用人单位是否支付二倍工资呢?

一种观点认为,这种约定是双方的真实意思表示,不属于《劳动合同法》第二十六条规定的无效条款,因此,此种情形应视为劳动合同已经续签,劳动合同中的自动顺延条款可以取代新劳动合同。

另一种观点则认为,劳动合同可以分为固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。此类约定劳动合同并不属于上述三种劳动合同之中的任何一种,特别在没有约定顺延的期限的情况下更是如此。超过了劳动合同法规定的劳动合同类型,因此,此类“约定顺延”的条款是无效。

笔者认为,这种情况要具体情况具体分析,如果双方约定了具体的顺延期限,则应当视为续订了一份新的固定期限劳动合同,该内容不违反法律法规的强制性规定,应为合法有效。劳动者依此主张二倍工资的,不予支持。如果没有约定明确的顺延期限,则该合同的期限是不确定的,有违《劳动合同法》关于劳动合同类型的强制性规定,是无效的。劳动者依此主张二倍工资的,应予支持。

对此,有些地方对此进行了规定,这里汇总如下:

第一、青岛中院在《会议纪要六》第八条规定:“用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定“劳动合同期满后,双方如无异议,视为自动延长劳动合同期限×年”。合同期满后,劳动者又以用人单位未签订书面劳动合同为由向用人单位主张二倍工资的,不予支持。”

第二、《北京高院会议纪要二(2014)》第三十二条:“因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延,但未约定续延期限,在劳动合同到期后,劳动者仍继续工作,双方均未提出解除或终止劳动合同时,属于双方意思表示一致续延劳动合同,可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同,故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持。”

第三、《江苏省劳动合同条例》第十七条规定:“按照用人单位与劳动者的约定,劳动合同期满后自动续延的,视为双方连续订立劳动合同。”

第四、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》(2014年)第七条规定:“劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的,视为原劳动合同期限的延长”,双方实际履行了该约定的,视为双方之间订立了新的劳动合同,因此,延长的劳动合同到期后,用人单位不能直接终止劳动合同,如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的,应予支持。但劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的,不予支持。”

十八、非因用人单位原因未签订劳动合同,劳动者能否主张二倍工资?

《劳动合同法》规定了用人单位与劳动者签订书面劳动合同的法定义务,但有时候,未签订书面劳动合同的责任不在用人单位,这包括责任在劳动者或者第三方或者不可抗力等情形,此时,劳动者能否主张二倍工资,实践中存在不同认识。

一种观点认为,二倍工资罚则是一种无过错责任,只要客观上存在未在法定期间内订立书面劳动合同的事实,这从《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”也可以看出,前者的用词是“未与”,后者的用词是“不与”,前者强调的是客观事实,后者强调的是主观过错。

另一种观点认为,《劳动合同法》第八十二条第一款应做限缩解释,应当考虑签约时的客观情况,当事人的过错来确定,免除用人单位承担支付二倍工资的法律责任。

笔者认为,根据《劳动合同法》第三条和第二十九条规定,劳动合同订立双方当事人都应当遵守诚实信用原则,用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。”这两条确定了劳动合同订立和履行的诚实信用原则和全面履行原则,它们贯彻劳动合同订立、履行、变更、解除和终止的始终。因此,如果能够证明用人单位在签订劳动合同时已经尽到诚实义务,用人单位不存在过错,根据诚实信用原则应当免除用人单位承担支付二倍工资的法律责任。

对此,有些地方有相关的规定,这里汇总如下:

第一、《浙江高院问题解答(2012)》第一条规定:“签订书面劳动合同系用人单位的法定义务,但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同,劳动者因此主张二倍工资的,可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”:用人单位有充分证据证明劳动者明确表示或故意拖延不签订书面劳动合同的;工伤职工在停工留薪期内的,女职工在产假期内或哺乳假内的,职工患病或非因工负伤在病假期内的,因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。下列事实的持续期间属于其他客观情况,用人单位无须支付未订立书面劳动合同的二倍工资:不可抗力;劳动者有特殊原因:劳动者不具有意思能力;劳动者被依法限制人身自由;因确认劳动关系争议正在进行劳动仲裁或诉讼等原因不能正常工作。“

第二、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》六十五、自用工之日起一个月内,或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内,发生下列情形之一,导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的,该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内:⑴不可抗力;⑵劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由,客观上无法订立劳动合同;⑶因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案;⑷因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。自前款规定的情形消除之日起,用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。

二十、用工满一年仍未签订劳动合同,劳动者能否继续主张二倍工资?

《劳动合同法》第八十二条第二款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”同时第十四条第三款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法实施条例》第七条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

但对于视为签订无固定期限劳动合同至补签合同期间是否仍应支付二倍工资,实践中产生了分歧。

一种观点认为,根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定,自用工之日起满一年的当日“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”,既然在法律上已经“订立”,则双方之间不再存在未签订劳动合同的情形,因此,劳动者要求支付未签订劳动合同二倍工资就没有了事实依据。而且法律已经将该种情形不视为已订立无固定期限劳动合同,这已经是对用人单位满一年未订立劳动合同的一种惩罚,如果再适用二倍工资罚则,对用人单位不公平。

另一观点认为,既然只是“视为已订立无固定期限劳动合同”,而且法律要求用人单位补订书面劳动合同,说明双方之间事实上尚未订立书面劳动合同,此时劳动者要求用人单位支付“二倍工资”仍然有事实依据,否则,有违《劳动合同法》第八十二条第二款规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

笔者支持第一种观点,既然法律规定这种情况下视为已经订立无固定期限劳动合同,这是一种法律拟制,就表示双方之间劳动合同已经订立,法律拟制是法律上的常见规定,任何人都应当遵守,劳动者再以未签订劳动合同为由要求二倍工资,没有事实依据。至于《劳动合同法》第八十二条第二款规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条中的用词为“不与”,强调用人单位的主观过错,即只有在劳动者提出要求补订劳动合同而用人单位仍然拒绝订立的情况下,才能要求支付二倍工资。

实务中,对此,已有许多法院对此作出规定。例如:《浙江高院问题解答(2012)》第3条规定:“依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此,未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的,不予支持。”又如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为已订立无固定期限劳动合同,用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”此外,武汉中院《关于审理劳动争议案件若干问题纪要》(武中法[2008]第87号)第18条、广州中院《关于审理劳动争议案件的参考意见》(2009年10月)第19条、《徐州中院劳动争议案件指导意见》(2010年4月)第27条也作了类似的规定。

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