销售“美国金伟哥”，属于销售假药还是妨害药品管理？

不赞同本案对“美国金伟哥”的定性，基于此非法产品的来源与发生严重危害的可能性，应当定性为“以非药品冒充药品”，属于《药品管理法》上的假药。无论是从现实危险性的维度；抑或是上海检察院第三分院曹杰检察官率先提出的“双法益”理论，本案中的不法产品都应首先定为假药，其行为是销售假药，而不是仅仅妨害药品管理的销售行为。

最近看了很多类似的案例/判例，不知为何，对假药的认定一直在发生严重偏离，这个情况是不应该的。长此以往，则违背了《药品管理法》 修订的初衷。

辽宁省鞍山市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）辽03刑终146号

原公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。

上诉人（原审被告人）解某，男，（略）。

辩护人安岗，辽宁云祥律师事务所律师。

鞍山市铁东区人民法院审理鞍山市铁东区人民检察院指控被告人解某犯妨害药品管理罪一案，于2022年10月25日作出（2022）辽0302刑初223号刑事判决。宣判后，原审被告人解某不服，提出上诉。本院2022年11月19日作出（2022）辽03刑终349号刑事裁定，撤销原判，发回重审，鞍山市铁东区人民法院于2023年3月2日作出（2022）辽0302刑初358号刑事判决。宣判后，原审被告人解某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2021年11月至2022年4月14日期间，在鞍山市千山区旧堡路9-2号铁东区夜色成人成人用品店内，被告人解某销售美国金伟哥。2022年4月14日，鞍山市市场监督管理局执法人员在铁东区夜色成人成人用品店内查扣美国金伟哥24盒。经鞍山市市场监督管理局认定，涉案产品“美国金伟哥”产品属性为药品。经大连产品质量检测研究院有限公司检测，解某销售的美国金伟哥检测出西地那非成分。另查，本案系2022年5月10日9时许，铁东分局食药侦大队接到鞍山市市场监督管理局移交的线索。同年5月11日10时许，办案人员通过电话方式将被告人解某传唤到案。

原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证，认为原审被告人解某违反药品管理法规，明知是未取得药品相关批准证明文件的药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分西地那非，足以严重危害人体健康，其行为已构成妨害药品管理罪。公诉机关指控被告人解某犯妨害药品管理罪的事实和罪名成立，本院予以支持。关于被告人解某提出其没有销售行为、没有危害别人健康的辩解及其辩护人提出相同的辩护意见，经查，公诉机关当庭出示的被告人解某的供述及抽样记录、检测报告相互印证，证明被告人解某从他人处购得美国金伟哥后存于其经营场所内，在明知该产品未取得药品相关批准证明文件的情况下，未予以销毁，面对推销人再次推销时也未要求退货，可见其准备将美国金伟哥用于销售的目的明显。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，实施妨害药品管理的行为，未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“足以严重危害人体健康”。故被告人解某的行为已经达到法律规定的“足以严重危害人体健康”的标准。故对被告人解某的辩解，不予采信。对辩护人的辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出涉案美国金伟哥检出的化学成分是西地那非，而西地那非是有国家检验标准的，含有西地那非的性药在市场上销售的注册商标有许多，国家不是按照商标来制定药品标准的，而是按照其化学成分来制定药品标准的。被告人的行为违法了行政管理法规，但不是构成本罪的入罪门槛的意见，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一规定，在被告人解某处扣押的美国金伟哥未取得药品相关批准证明文件，解某明知是上述药品而销售。美国金伟哥检验出化学药西地那非成分，且美国金伟哥药品本身没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准。被告人解某的行为侵害了国家对药品的管理制度及公民的健康权利，其行为构成妨害药品管理罪。故对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一规定，违法药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十条之规定，判决：一、被告人解某犯妨害药品管理罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币8000元。二、依法没收随案移送的“美国金伟哥”22盒，作为物证保管。

上诉人解某的上诉请求及理由：请求依法改判上诉人无罪或免于刑事处罚。理由是：1.发回重审后法院主动调取的新证据与原审提供的证据没有变化，事实依然不清；庭审违反直接言辞原则，不能排除合理怀疑。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第四项规定的是妨害药品管理罪的入罪门槛之一，而本案鉴定意见结论检出化学成分是西地那非，然而西地那非有国家检验标准的，上诉人购买劣药违反了行政管理法，但不构成本罪，请求改判其无罪或免于刑事处罚。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。

本院经审理查明，原判认定上诉人解某犯妨害药品管理罪事实清楚，有抽样记录及大连产品质量检验检测研究院有限公司检测报告、鞍山市市场监督管理局认定意见书、案件来源及到案经过、被告人解某的供述与辩解等证据证实，足以认定。上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时上诉人及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。

本院认为，上诉人（原审被告人）解某违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产药品并销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分，足以严重危害人体健康，其行为已构成妨害药品管理罪。公诉机关指控被告人解某犯妨害药品管理罪的事实和罪名成立，本院予以支持。

关于上诉人及其辩护人所提的“发回重审后事实依然不清，不能排除合理怀疑辩解及辩护意见”，经查，上诉人解某的供述及抽样记录、检测报告相互印证，证明解某从他人处购得美国金伟哥后存于其经营场所内，在明知该产品未取得药品相关批准证明文件的情况下，未予以销毁，面对推销人再次推销时也未要求退货，可见其准备将美国金伟哥用于销售的目的明显。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，实施妨害药品管理的行为，未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“足以严重危害人体健康”。故被告人解某的行为已经达到法律规定的“足以严重危害人体健康”的标准。

关于上诉人及辩护人提出“涉案美国金伟哥检出的化学成分是西地那非，不是按照商标来制定药品标准的，而是按照其化学成分来制定药品标准的，上诉人的行为违法了行政管理法规，但不是构成本罪的入罪门槛”的辩解和辩护意见，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一规定，在上诉人解某处扣押的美国金伟哥未取得药品相关批准证明文件，解某明知是上述药品而销售。美国金伟哥检验出化学药西地那非成分，且美国金伟哥药品本身没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准。上诉人解某的行为侵害了国家对药品的管理制度及公民的健康权利，其行为构成妨害药品管理罪。故对以上辩解及辩护意见均不予采纳。

综上，原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

（略）

二〇二三年四月十七日