来源：法信

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重点条文

《民法典》第四百九十五条

法条变迁说明

《民法典》第495条系吸收修改了《买卖合同司法解释》（2012）第2条的规定，与之相比，《民法典》的变化主要在于：《买卖合同司法解释》将承担违约责任与要求解除预约合同并主张损害赔偿并列作为违反预约合同的救济方式，而本条仅规定承担预约合同的违约责任。《买卖合同司法解释》将合同解除作为违反预约合同的救济方式，是以此彰显解除合同制度本来功能，即“合同义务的解放”。

法信▪影响条文

影响关系：吸收并修改

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条　当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

法信· 裁判规则

1.对于当事人之间存在预约还是本约关系，应综合考虑当事人之间订立的协议及相关履行行为等事实——成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案

案例要旨：一、判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。

二、根据《物权法》第十五条规定之精神，处分行为有别于负担行为，解除合同并非对物进行处分的方式，合同的解除与否不涉及物之所有权的变动，而只与当事人是否继续承担合同所约定的义务有关。

案号：（2013）民提字第90号

审理法院：最高人民法院

案例来源：《最高人民法院公报》2015年第1期

2.商品房买卖中的认购、订购、预订等协议不具备商品房买卖合同的主要条款时，认定为预约合同，反之，则认定为本约合同——张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案

案例要旨： 预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。

判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看见此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。

审理法院：江苏省徐州市泉山区人民法院

案例来源：《最高人民法院公报》2012年第11期

3.开发商收取“诚意金”与对方所签订的协议系预约合同——陈荣根诉江阴兰星公司、钱树忠买卖合同纠纷案

案例要旨： 开发商收取“诚意金”与对方所签订的协议系预约合同。作为预约义务人的开发商如违反预约合同，其所应负的责任在性质上属违约责任。要合理维护守约方的权益，须使其利益状态达到签订预约合同所约定的本约签订时的状态。

案号：（2012）锡民终字第0024号

审理法院：江苏省无锡市中级人民法院

案例来源：《人民法院案例选》总第84辑（2013.2）

4.当事人明确约定将来另行签订本约的，一般应认定为预约条款，预约条款签订后，在本约成立的必备条款不具备或当事人另有约定的情形下，可仅负诚信磋商义务——武汉弘博集团有限责任公司诉中南财经政法大学租赁合同纠纷案

案例要旨： 某一合同中可能同时包含本约条款和预约条款，不能仅以合同名称区分预约和本约。当事人明确约定将来另行签订本约的，一般应直接认定为预约条款；当事人未有明确约定的，则应通过审查合同的全部内容以及当事人磋商、履行情况来区分本约还是预约。签订预约条款后，当事人原则上应履行缔结本约的义务，但在本约成立的必备条款并不具备或者当事人另有约定的情形下，当事人可以仅负诚信磋商的义务。

案号：（2014）民申字第1893号

审理法院：最高人民法院

案例来源：《人民司法·案例》2016年第11期

5.签订商品房买卖合同后预定协议书即终止——程克诉中瓯地产集团温州房地产有限公司商品房预约合同纠纷案

案例要旨：预约合同乃约定将来订立一定契约之契约，其首要目的就是在一定期限内签订本约合同，随着本约合同的订立，预约合同的权利义务被本约合同所吸收，预约合同即终止，当事人的权利义务由本约合同进行调整。因此，签订本约合同后，预约合同不能与本约合同并存，当事人再行诉请确认预约合同的效力已无意义，不应予以支持。

案号：（2016）浙03民终1207号

审理法院：浙江省温州市中级人民法院

案例来源：《人民司法·案例》2017年第26期

6.一方违反合同约定未能与对方续签合同，违背了预约合同条款的约定，应承担相应的违约责任——盐城欧米佳运输有限公司诉盐城瑞荣机械有限公司运输合同纠纷案

案例要旨：当事人双方在协议中约定合同期满后，双方应继续订立新的合同，相应业务仍由一方承接，应认定该条款系双方达成长期缔约的意思表示，属于双方订立的预约合同条款，一方违反约定未订立合同的，应承担违约责任。

案号：（2020）苏09民终4987号

审理法院：江苏省盐城市中级人民法院

案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2021-02-23

7. 预约合同义务已履行完毕的应认定预约合同关系转化为事实上的本约合同关系——湘潭孝颐堂医养院有限公司诉湖南神隆高科技股份有限公司合同纠纷案

案例要旨：当事人双方签订预约合同后虽未签订本约合同，但一方履行了合同的主要义务，且对方接受的，则应视为本约合同已经成立，预约合同的义务已经履行完毕，双方之间的预约合同关系已经转化为事实上的本约合同关系。

案号：（2020）湘民终901号

审理法院：湖南省高级人民法院

案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2021-01-29

法信▪司法观点

1. 对意向书的法律性质的认定问题

意向书在房地产交易、公司并购、股权转让等大宗交易、复杂交易等领域广泛存在。意向书的含义有广义和狭义之分，广义的意向书是指合同磋商过程中形成的冠以意向性或者类似名称的文件，狭义的意向书指合同中有关程序性和实体性事项达成的不具有合同效力的文件。《买卖合同司法解释》第2条将意向书、备忘录认定为预约合同，对意向书采用了广义的概念，《民法典》（草案稿）曾一度将意向书也规定在本条之中，后通过时进行了删除。究其原因，可能是意向书的性质不能一概而论，会被认定为磋商性文件、预约、本约三种不同的性质。

认定意向书为磋商性文件，实际上为狭义的意向书，此类意向书是对磋商结果的阶段性描述，载明主要商谈事项以及有关权利义务，但没有限定未来一定期限内签订正式合同，是一种松散型的文件。磋商性的意向书与预约存在一定的相似之处，都表明就将来订立正式合同进行进一步的磋商，正因为如此，实践中很容易将二者混淆，需要引起我们的注意。

预约与磋商性的意向书（文件）的区别，可从如下方面判断：

（1）从名称来看

一般地，如果文件名称为意向书、合作或者谅解备忘录、草约、会议纪要，甚至是原则性协议、框架性协议等，而内容又比较简陋的，可初步判断为磋商性文件，但不可拘泥于文件名称，简单、机械地将意向书类文件认定为磋商性文件。

（2）从是否具备订立本约合同的意思表示来看

对于意向书，当事人之间的订约意图不具有确定性，意思表示不够具体，仅表达一种签约的初步意向。而预约则具有订立本约合同的意图。

（3）从约定的内容来看

意向书的标的、数量等主要条款不明，交易条件亦不明确，当事人的权利义务以及法律责任约定不明，权利义务存在不确定性或者多变性。而“预约合同的成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素”。因此，预约的内容具有一定确定性，一般具备本约合同的大部分或者全部条款，未能确定的，则在订立本约时进一步协商确定。此外，如果意向书约定在一定期限内订立合同，则具有预约属性。

（4）从当事人是否约定文件具有约束力来看

对于意向性文件，当事人往往表明不受意向书的约束，或者使用“原则上可以签约”“考虑签约”等词语，往往表明当事人不受拘束的意思表示。

（5）从是否交付定金来看

如果当事人交付定金，则表明当事人具有缔约意图。也即，在对意向书的性质进行认定时，应当综合考虑当事人约定文件名称、合同约定内容尤其是约束力条款、标的、数量条款、定金条款以及履行情况等进行综合审查，并作出相应认定。

需要注意的是，磋商性的意向书虽不具有法律约束力，但并不意味没有任何意义，更不意味着违反不用承担任何法律责任。当事人为缔约而进行磋商，在订立合同上已进入实质性阶段，由一般关系进入特殊关系，相互之间存在合理信赖关系。因此，一方负有先合同义务，如果违反导致对方信赖利益受损，应当承担缔约过失责任，赔偿他方因信赖意向书而支出的合理成本和费用。

2.预约合同、本约合同的识别标准

预约合同的灵活性、多样性，使得某些约定较为详尽全面的预约合同与本约合同难以区分，这也是困扰司法实践中的问题。审判实践中可以参考如下标准：

（1）意思表示标准

这是区分的根本标准。当事人所订立的合同，究竟是本约合同还是预约合同，应依照当事人的意思表示判断，如果明确约定合同性质为预约合同，即使合同的内容符合本约合同的内容，内容完备，也应当认定为预约合同。如《最高人民法院公报》刊登的成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，即采取此标准。该案中，当事人签订的协议名称为《购房协议书》，协议中明确了拟买卖的房屋的位置、面积和价款，并约定了定金条款以及违约金条款，具备了正式房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无需另订本约。但是，当事人同时约定：“甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商”“甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效”。由于付款方式等问题上需要日后进一步磋商，且约定将来订立一个新的合同，故二审法院认为一审认定《购房协议书》的性质为本约有误，纠正为预约。在该案中，二审法院指出，“仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性”。可见，意思表示是区分的首要标准。

（2）名称加内容标准

预约合同内容无需包括本约合同的主要条款，预约合同的内容一般较为简略，并不直接指向具体的权利变动内容。本约合同的条款则较完备。如果合同约定有“意向”“预定”“诚意金”“另行签订正式合同后终止”等字样，一般情况下此类合同为预约合同。司法实践中大量的预约合同存在于商品房买卖领域。是否将《商品房销售管理办法》第16条规定的全部内容作为识别本约合同标准，还存在分歧。《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容包括当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等共计13项内容。为了确保对当事人双方的约束力，当事人一般在预约中仅约定如房屋坐落位置、总价款、付款方式等，通常不会包含全部13项内容。如果以全部内容作为识别标准，不仅门槛太高，不符合实际情况，导致预约与本约无异，也容易引发故意规避的道德风险。如预约合同对面积、位置、转让价款、支付方式等有明确约定，具备了合同的主要条款，此类预约的履行无需另行签订本约，则可认定为本约合同。当然，其他类似合同也可按照此标准进行识别。

（3）履行标准

如果一项预约的主要内容比较完备，且一方当事人履行了主要合同义务，如在房屋订购书中，合同约定了房屋坐落位置、面积、总价款、付款方式等内容，而买方也支付了绝大部分房款，此类合同应该被倾向于认定为本约合同；另一方面，如果合同内容不够完备，如虽然约定了面积、总价款、付款方式等，但是无法确定房屋的具体坐落位置，此时即使购房者支付了绝大部分房款，由于缺乏本约合同的主要条款，法院不能通过漏洞条款，根据法律规定进行解释确定，此类合同不能认定为预约合同。

（4）违约责任条款标准

预约合同一般不会约定违反本约合同责任，当事人通常约定在一定期限内订立本约合同，而本约合同通常需要约定违反合同所要承担的责任。

（以上观点均摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年7月版，第236-239页）

法信▪关联法条

1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）

第五条　商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

2.《商品房销售管理办法》

第十六条　商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。

商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。