建设工程领域“借名起诉”型虚假诉讼案的法律分析

来源：建筑工程与房地产工作室

责编：运营事业部

建设工程领域“借名起诉”型虚假诉讼案的法律分析——以高某某律师涉嫌虚假诉讼为视角

一、前言

高某某律师系在山东省泰安市执业的律师，以建设工程为主要执业领域。2023年3月，其因涉嫌在追索农民工工资民事案件中实施虚假诉讼行为，被公安机关立案侦查。此后一年多来，该案情网上虽有报道，高律师本人也在网上发声，但一直未引起社会关注。直到最近，处于取保状态的高律师被审理案件的人民法院当庭逮捕，其辩护律师张新年被赶出法庭，才引爆舆论，引发社会各界特别是律师同行的极大关注。受全国律协委托旁听案件审理的王才亮律师向媒体表示：“高某某律师的这个案件，涉及到中国一大批律师在代理民商事，尤其是民工工资催讨的相关法律服务当中的重大争议问题。”笔者对此深以为然，同时认为，在建设工程领域普遍存在挂靠、转包、违法分包情形，实际施工人这一角色在追索工程款的权利行使过程中的边界界定，对保障农民工工资及时支付这一影响社会稳定因素有重大指导意义。同时，本案不仅凸显了律师提供法律服务过程中的边界问题，也是一个兼跨刑、民、行三大领域的难点法律问题。

令人稍感欣慰的是，泰安市岱岳区法院在当庭逮捕高律师之后，没有立刻宣判，网传最高院已经指示山东省高院派员介入调研。相信上级法院及时介入能给高律师带来转机。笔者认为，对高某某律师涉及的“实际施工人借名起诉型虚假诉讼”的课题进行解读，从刑、民、行三个方面解析此类案件的法律规制，对建设工程从业人员和从事建设工程领域法律服务的同行办理此类案件，具有重要意义。

由于建筑工程领域的复杂性，导致部分实际施工人为追索人工费用而不择手段，实施了诸如“借名起诉”之类的扰乱司法秩序的行为。但建设工程领域农民工工资的法制保障，存在行政立法与民事制度立法一定程度的冲突，对此类行为性质不加区分，不考虑其主观目的，不考虑部门法之间的矛盾，简单以刑事手段打击，尤其是对诉讼当事人的代理律师入刑，可能引起较多负面评价，并不符合法律的精神，也不能取得良好的社会效果。

二、案情简介

根据澎湃新闻等媒体公开的信息，笔者归纳案情如下：

2017年，泰安泰山城乡建设发展有限公司（下称“泰山建设公司”）将涉案工程发包给泰安市粥店建筑安装工程有限公司（下称“粥店建筑公司”），粥店建筑公司将工程转包给无施工资质的赵某。此后，赵某将涉案工程的一部分分包给米某，米某又将一部分工程再分包给陈某，陈某雇用了农民工进行建设。具体的发承包路线如下：泰山建设公司（发包）→粥店建筑公司（总包、违法转包人）→赵某（第一层违法分包）→米某（第二层违法分包）→陈某（实际施工人）→农民工。

2018年7月，涉案工程竣工，米某起诉赵某和粥店建筑公司，追讨工程款。岱岳区法院经审理后判决，赵某在判决生效后10日内支付工程款、赔偿利息损失，但未支持原告要求粥店建筑公司承担连带责任诉求。

因赵某无力支付还卷入其他案件被捕，米某、陈某多次组织农民工到泰山建设公司清欠办反映情况。

2019年4月，经清欠办人员介绍，律师高某某介入此案。2019年10月，陈某下面的75名农民工，分别起诉陈某、粥店建筑公司。同年12月，除一人撤诉外，岱岳区法院作出74份判决，判决陈某支付74名农民工劳动报酬261万，判决粥店建筑公司承担连带责任。此后，粥店建筑公司对其中3份判决提起上诉，但2020年8月均被泰安市中院二审驳回上诉，维持原判。高某某律师系上述案件原告方的代理人。

泰安市中院二审判决后，粥店建筑公司向岱岳区检察院反映情况，后者启动民事诉讼监督程序，作出检察建议书，向岱岳区法院提出再审建议。

检察建议书称，经调查，绝大多数农民工称劳务费2017年底由米某结清。7名农民工称2017年4月至11月未受雇于陈某，且对该案的立案、开庭、判决等诉讼情况并不知情；6名农民工2017年4月至11月未受雇于陈某在涉案工地上提供劳务，且没有起诉的真实意思。米某、陈某陈述称，是高某某授意米某以农民工个人名义起诉。

根据检察建议书，岱岳区法院再审此案，并于2021年11月26日撤销69份该院已生效判决。2022年5月25日，山东省高院再审，判决撤销前述3份泰安市中院生效判决。2023年，岱岳区法院撤销剩余两份判决书。至此，74份判决均被认定为虚假诉讼，全被撤销。

2022年9月，米某、陈某因上述系列案件涉嫌虚假诉讼罪被取保候审。2023年3月，高某某律师亦因涉嫌虚假诉讼罪被取保候审。主要指控事实包括：2019年10月，高某某、米某、陈某经共谋，捏造75名农民工从陈某处承接劳务后，劳务费未得到清偿的事实，仍提起民事诉讼，其行为构成虚假诉讼罪。高律师辩称其在代理案件的过程中并不知道米某已经垫付了农民工工资。

总之，这是一起层层违法分包情况下，包工头在垫付农民工工资后，假借农民工名义向最近一级的承包单位起诉主张人工费用的案件。

三、行政法律法规对违法转包、分包情况下人工费用支付的规制

高某某律师代理诉讼时，《保障农民工工资支付条例》还未发布，建设工程施工领域农民工工资支付保障主要依据劳动和社会保障部、建设部颁布的《农民工工资支付管理暂行办法》，该条例部门规章已经规定“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”

国务院于2019年12月30日公布《保障农民工工资支付条例》，对上述原则进行了细化和明确。该条例第二十八条建筑用工主体进行了明确：施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记。第三十条明确了农民工工资的支付主体和担保义务人：分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。第三十六条规定工程如有违法转包、分包，由违法转包、分包的建设单位或者施工总承包单位承担清偿义务。该条例第四章“工程建设领域特别规定”还规定了农民工工资专用账户的建立、管理和监督制度，以及分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度，农民工工资应当专款专账，由总包单位负责直接支付到个人手中。

上述规定明确了建筑用工主体应当是分包、总包单位，人工费用与其他工程款项脱钩，由总包单位监督、合法分包单位通过专用账户直接支付至农民工个人。2021年，为落实上述条例的规定，国务院各部委又共同发布《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》，对农民工工资专用账户的管理、支付和监督进行具体的法规规制。

可惜的是，行政法规良好的民工工资支付体系并没有在具体的项目中得到落实，导致高某某律师代理案件的发生。

四、民事制度规制

对实际施工人有无权利突破合同相对性，对上一级承包人主张工程价款问题，2004年旧的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即已规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2021年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》沿袭了之前的司法解释，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而多层转分包情况下的实际施工人，是无权突破合同相对性向上手追究工程款的。最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要（《民事审判指导与参考》第87辑）中明确，《建工解释（一）》第43条（旧解释26条）规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。《最高院民一庭关于实际施工人能否向无合同关系的转包人等主张工程款问题的答复》更是明确，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

由于包工头、实际施工人的法律地位并不是“农民工”，其所主张的包括人工费用在内的价款均为工程价款。如果如高某某律师所涉案件那样，总包的粥店公司已经向违法分包、转承包人赵某付清了价款，实际施工的包工头陈某并没有合法理由向总包人追索。米某只能向与其有合同关系的赵某主张人工费用，这也是米某、陈某和高某某律师“借名”进行诉讼的根本原因。根据公开报道，提起公诉的检察机关也以此认定陈某垫付工人工资的行为属于“履行支付责任”而不是“垫付”。

五、“借名起诉型”虚假诉讼罪的入罪争议

高某某律师虚假诉讼案追诉的依据应该是《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项“捏造民事法律关系”。“虚假诉讼解释”的理解与适用进一步详细地阐述了“捏造事实”的认定。概括来说，双方本不存在法律关系，不存在民事纠纷，行为人通过伪造证据、虚假陈述等手段无中生有、凭空伪造双方存在民事法律关系的假象，进而根据虚构的民事法律关系产生民事纠纷，方可认定为“捏造事实”。该“理解与适用”同时特别强调：行为人与他人存在特定的民事法律关系，为了达到不法目的，故意篡改该民事法律关系的部分内容并提起民事诉讼的行为，即理论上所谓的“部分篡改型”虚假诉讼行为，不构成虚假诉讼罪。

由此可见，高某某律师以及米某、陈某能否构成虚假诉讼罪，要看诉讼中陈某与粥店公司之间，是否存在一定的法律关系。如果陈某与粥店公司之间确实存在法律关系、有民事纠纷，借他人名义、以彼法律关系伪装成此法律关系提起诉讼，仍属于“部分篡改”，不符合虚假诉讼罪的要件。否则，如果高律师确实知情甚至如公诉机关指控的那样属于“策划、积极参与者”，的确构成本罪。但行政法和民法“打架”的现象，影响了本案的定罪。尽管行政法规旗帜鲜明得要求总包、分包单位直接与农民工签订劳动合同、建立劳动关系，要求直接监督用工、考勤，更应当直接支付工资，民事审判领域仍认为，总包、分包单位与农民工并不直接建立劳动关系，总包、分包单位承担的仍是用工主体责任、工资清偿责任，而不是支付责任。违法分包、转包的情况下，与农民工成立劳动关系的仍是招募农民工的包工头。鉴于虚假诉讼罪是在民事诉讼的过程中发生，行为人与诉讼相对方之间是否存在法律关系，应以民事领域的法律法规及司法解释、司法解释性质文件为准，从这个角度讲，陈某与粥店公司之间确实没有法律关系，不存在法律纠纷，特别是陈某已经以自己名义对粥店公司提起过诉讼并经生效判决败诉，不再具有诉权，从这一角度看，相关参与人员和高律师的行为将构成虚假诉讼罪。同时，从目前披露的案情来说，高律师至多属于“明知系虚假诉讼，而接受委托作为诉讼代理人参加诉讼”。而且其“明知”的时间节点是在案中。我省高院、高检、公安厅《关于办理虚假诉讼刑事案件有关问题的解答》，即对这种情况做了出罪的处理：律师明知系虚假诉讼，但没有参与组织、策划、指挥虚假诉讼等行为，仅接受委托作为诉讼代理人参与诉讼的，属于职业违规，不能以虚假诉讼罪共犯论处，其在诉讼过程中另有行为触犯刑律的，以其行为的具体性质论处。对照《律师法》等相关法律法规，我省的相关规定还是主要从法理角度出发，并没有将律师在虚假诉讼中的中立帮助行为这一理论与全国通用的法律法规相契合，虽然具有重大的研究价值和实践意义，有利于划清了律师代理活动中的犯罪边界，避免了不必要的实务争论，减轻了律师的执业风险，但能不能在高律师所涉刑事案件中作为出罪、不罚的理由，还要等待最高院、山东省高院的调研结果。不过，此原则的适用并非没有先例，前两年同样引起关注的吕先三律师涉诈一案，安徽高院二审即认为，吕先三虽明知系虚假诉讼，但没有参与组织、策划、指挥虚假诉讼，仅接受委托作为诉讼代理人代理诉讼，可不以犯罪追究其刑事责任。

六、案件的思考

高某某律师的案件，已经在网上引起热议，正如许多网友持有的朴素价值观“这是让包工头不要管农民工死活，没拿到工程款千万别垫付。”司法裁判应当坚守社会道义，引领正确的价值观。如果本案作出有罪判决，却引领这样错误的价值观导向，显然不是司法裁判应为之事。实际上，最高司法机关内部似乎对实际施工人的权利主张对象问题也有争议。如2018年旧的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》在理解与适用中就谈到：“债权具有相对性，债权人只能向债务人主张行使债权。但建设工程施工合同不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益。因此，建设工程施工合同是突破债的相对性较多的领域。目前，我国建筑市场不规范和社会信用机制缺失，导致建筑工人主要是农民工权益保护问题突出。建筑市场第一个不规范体现为，为了规避法律、行政法规关于资质管理等规定，实践中层层转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程的现象较为突出，法律关系十分复杂。很多情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不是实际干活的人。建筑市场第二个不规范体现为，目前对实际施工人既无资质管理要求，也无主体资格管理要求，实际施工人既可能是资质较低的施工企业，也可能是个体经营户，甚至是未经工商登记、没有营业执照的施工队。实际施工人内部管理不规范，建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，甚至没有固定的劳动关系。社会信用机制的缺失进一步加剧了农民工权益保护问题。”但《建设工程施工合同解释二》对多层转分包情况下的实际施工人的救济仅仅规定了“实际施工人向发包人提起代位权诉讼”，从高某某律师案暴露出来的问题看，是远远不够的。笔者的个人观点，无论是民事行为还是刑事犯罪行为，只要在行政法调整的领域活动，就应当在立法和实践两个层面将相应的法律规制与行政法规相衔接，例如，将人工费用从工程款中剥离出来，直接支付给农民工。将行政法规提倡的“总包、分包单位的农民工工资支付责任”通过民事审判真正落到实处。

本期作者

卢方舟　律师

建筑工程与房地产工作室

卢方舟，浙江泽大律师事务所执业律师，华东政法大学法律硕士，师从华东政法大学教授、杭州师范大学法学院院长郝铁川、华东政法大学刑法学教授王恩海。执业前系杭州某法院法官助理，常年在刑、民商事一线审判领域工作。从事律师工作后，以涉低比动能气枪刑事案件为突破口，多起案件获媒体公开报道、采访（如中央电视台“法治深壹度”、新京报“我们视频”栏目）。现以刑事辩护、刑民交叉疑难案件、民企维权及不宜诉讼、复议的案件为主要研究方向与业务领域。

知行商讼团队

团队由陈加曹律师领衔组建，业务领域为民商事争议解决，专攻建工与房地产、公司与金融两大板块。

/团队负责人/