最高院案例||债务加入与连带责任保证的认定

【裁判要旨】

1.转包指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

2.债务加入与连带责任保证是不同的法律关系，两者在法律效果上存在本质区别。案涉协议未免除转包人的付款义务，但是三方已经达成了主债务即支付案涉工程款债务由发包人承担，转包人对此承担连带责任保证的合意，故转包人系提供连带责任保证而非债务加入。

【案件基本事实】

三某房产公司（发包人）与西某四建（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：1.名称：三某融锦城建设项目。2.地点：中山大道南四段。3.资金来源：棚改专项资金。4.工程内容：总建筑面积约57万平方米,其中地下建筑面积约10万平方米，地上建筑面积约47万平方米,14层小高层。5.工程承包范围：基础工程、土建工程等施工图纸设计范围内全部内容。二、计划开工日期2017年9月1日（以开工报告实际开工日期为准）；计划竣工日期：2021年8月31日（自开工报告开工时间推算的实际竣工时间）。工期日历天数：1460天。四、合同暂定总价10亿元;合同价格形式：单价合同。一审中，当事人均认可该合同系框架合同，实际履行的是签订地点为广某市的《建设工程施工合同》。

2018年2月14日，西某四建更名为绿某公司。

2018年4月12日，绿建西南分公司（甲方）与三某防水公司（乙方）签订《专业分包合同》，约定：1.工程项目概况：1.1建设单位：三某房产公司。1.2工程名称：三某融锦城建设项目。1.3工程地点：台北路东一段66号。1.4开工日期：以开工报告的实际开工日期为准。竣工日期：自开工报告开工时间推算的实际竣工时间。1.5工期总日历天数：630天（暂定）。1.6资金来源：企业自筹。1.7工程承包范围：滴水为界，建筑物范围内除水、电、消防安装外的所有工程。1.8合同造价：按实际面积合同造价为准。2.工程项目目标：工程质量符合设计图纸要求及国家质量验收合格标准。2.1施工成本：除上缴税金、甲方管理费外的施工过程中的所有费用，作为工程成本。2.6取费标准：按2013《建设工程工程量清单计价规范》、2015《省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件标准取费计价。3.乙方向甲方缴纳企业管理费标准为该工程竣工决算总造价5%。6.7建设单位不能按时支付资金时由甲方代建设单位履行支付义务,否则甲方按延时每日向乙方支付千分之二的滞纳金和利息。延时支付超过60日，乙方有权按照建设单位当时实际销售价降价500元-1000元每平方米（以所销售房屋位置确定降价金额）对外销售房屋，并将销售款用以冲抵建设单位和甲方应付乙方的工程款。同时，乙方不得以任何理由停工。10.履约担保责任：10.1乙方向甲方缴纳1000万元现金作为履约保证金，履约保证金由项目管理公司管理，可用于项目相关款项的支付。

2018年4月16日至5月28日，三某防水公司共向项目管理有限公司转账保证金1000万元。2018年5月16日，转账100万元备用金。

2018年7月18日，三某房产公司（发包人）与绿某公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：1.名称：三某融锦城项目一期7号、9号-14号楼及地下室。2.地点：中山大道南四段。3.资金来源：企业自筹。4.工程内容：该项目一期7号、9号-14号楼及地下室，总建筑面积141459.3平方米。5.工程承包范围：基础工程、土建工程等施工图纸设计范围内的全部工程内容。二、计划开工日期2018年7月16日，计划竣工日期2019年10月9日。工期日历天数：450天。四、签约合同价（暂定总价）2.8亿元（以实际结算价为准），价格形式：单价合同。当事人均认可双方履行的系该合同。

2018年8月30日，绿某公司确认一分部停工直接损失（时间2018年8月25日至29日）10万元，由总包单位承担，在第一次付款时支付给一分部，施工现场损失由一分部自行承担。

2019年1月30日，三某房产公司（甲方）与三某防水公司（乙方）、绿某公司西南分公司（丙方）签订1.30《协议书》，约定：一、2019年1月25日前甲方应付乙方形象进度款等合计3640万元，甲方延迟至2019年3月30日前支付并付乙方利息145.6万元,共计3785.6万元。二、甲方以三某融锦城项目已办理预售许可证的可售房屋抵偿3785.6万元，面积10816平方米。乙方自主选定住宅抵偿，甲方全力配合，争取春节前在完成备案网签。三、自2019年3月1日起,甲方在次月20日前支付乙方工程进度款，乙方同时给丙方缴纳管理费，剩余款项由甲方按原合同约定付款时间支付乙方。四、丙方同意乙方交给绿某公司管理费由5%变更为3%（仅限7号楼）。七、甲方与绿某公司签订的总包合同所约定材料款下浮5%变更为不下浮。

2019年3月18日，三某房产公司向房地产交易所申请52套房屋网签备案至贾某名下，并提供了18套房屋的《商品房买卖合同备案表》。

2019年6月，三某房产公司（甲方）与绿某公司（乙方）签订6.13《协议书》，约定：一、双方确认甲方应当支付乙方7号楼已完成的工程量计价款2658万元等全部款项总计为5500万元。二、甲方同意在2019年6月底前支付乙方700万元，剩余4800万元从2019年7月1日起，每个月支付300万元至1000万元不等，半年内付清。甲方同意以该项目可售房源提供担保，将可售房源备案登记在乙方指定的买受人名下，签订《商品房买卖合同》（每平方米单价3500元）。三、甲方收取的其他保证金及借款包括：（1）以乙方西南分公司名义收取米某保证金1000万元、杨某保证金1500万元、孙某保证金250万元；（2）甲方借唐某500万元，乙方西南分公司担保。上述款项均应由甲方自行承担还款责任。

2019年7月2日，三某防水公司向绿某公司出具《承诺书》，载明：一、因为7号楼修建产生供应商、出租商及劳务公司与乙方签订的所有合同及相关债权债务关系由丙方承担，乙方不再承担义务。二、乙方将协议书原件交给丙方之日起三日内，丙方向某中院递交申请撤销对乙方的银行账户冻结申请……四、工程款2658万元的税金事宜，按照合理标准由丙方承担。五、甲乙双方签订的协议书中的5500万元全部属于丙方，其中工程款项总计2658万元由丙方向乙方缴纳3%管理费。5500万元包括甲方未按合同约定向乙方提供20万平方米工程量造成的损失赔偿。六、甲、乙、丙三方到法院申请延期开庭进行庭下调解；丙方给予乙方6个月时间进行三某融锦城项目重组工作。在此期间，丙方不到法院通过法律手段对乙方主张权利；甲方重组完成，第一笔资金到位后，按照甲乙双方协议书约定的付款方式向丙方支付相关款项。

2019年9月12日，绿某公司向三某防水公司支付工程款400万元。

各方一致陈述，案涉7号楼工程已修建至七层，因未支付工程款等原因，施工合同已终止履行。

另查明，某市人民法院于2021年11月30日作出6号民事裁定，受理绿某公司对三某房产公司的破产申请。绿建西南分公司于2019年9月12日成立。

【原告诉讼请求】

三某防水公司诉讼请求：1.判令三某房产公司、绿某公司向三某防水公司支付各项工程款、退还保证金及利息、损失赔偿款等共计5500万元；2.判令三某房产公司、绿某公司向三某防水公司支付以4133万元为基数，以月利率2%为标准，自2019年2月1日起计算至款项全部付清之日止的利息;3.判令三某房产公司、绿某公司向三某防水公司支付活动板房、办公用品、零星材料等折价款91万元；4.判令三某房产公司、绿某公司向三某防水公司支付木材、施工临时设施、二次供水供电设施等折价款160万元；5.判令诉讼费、保全费由三某房产公司、绿某公司承担。

【法院裁判】

一审法院判决：一、三某房产公司、绿某公司于判决生效之日起三十日内向三某防水公司支付工程款2260.71万元及利息；二、三某房产公司、绿某公司于判决生效之日起三十日内向三某防水公司退还履约保证金1000万元及利息；三、三某房产公司、绿某公司于判决生效之日起三十日内向三某防水公司支付损失210万元；四、驳回三某防水公司的其他诉讼请求。

二审判决：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一、三、四项；三、三某房产公司、绿某公司于判决生效之日起三十日内向三某防水公司支付工程款2260.71万元及利息；四、三某房产公司、绿某公司于判决生效之日起三十日内向三某防水公司支付损失1137万元；五、驳回三某防水公司的其他诉讼请求。

最高院再审判决：一、二审判决和一审判决；二、确认三某房产公司欠付三某防水公司工程款19382928元及利息；三、确认三某房产公司欠付三某防水公司履约保证金1000万元及利息；四、确认三某房产公司欠付三某防水公司损失赔偿款210万元；五、绿某公司对本判决确认的三某房产公司第二项至第四项债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，在承担赔偿责任后，有向三某房产公司追偿的权利；六、驳回三某防水公司其他诉讼请求。

【争议焦点评析】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”

引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

一、案涉《专业分包合同》的性质

《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。

第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。

可见，挂靠与转包的区别关键在于挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，而转包关系中的承包人并不参与发包人与转包人之间的合同洽谈与签订。

本案中，《建设工程施工合同》由三某房产公司与绿某公司签订，无证据证实三某防水公司参与合同洽谈与签订，而是在绿某公司依据前述合同承包案涉三某融景城项目工程后介入。

绿某公司承包案涉工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的三某融锦城一期项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给三某防水公司，双方之间符合转包合同关系特点。虽然三某防水公司存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在绿某公司已经承包案涉工程的情况下借用绿某公司名义用于签订购销合同、租赁合同等,故绿某公司与三某防水公司之间不是挂靠关系而是转包合同关系。

二、绿某公司的责任承担方式

1.绿某公司对三某防水公司负有付款义务

2018年4月12日，根据绿某公司授权，绿建西南分公司与三某防水公司签订《专业分包合同》，约定将三某融锦城一期项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给三某防水公司施工，双方之间存在转包合同关系。

基于该合同，绿某公司负有向三某防水公司支付工程款、返还履约保证金、赔偿损失及支付逾期利息的义务。

2.当事人协议变更了责任承担方式

2019年1月30日，三某房产公司、绿建西南分公司与三某防水公司签订1.30《协议书》，约定三某房产公司向三某防水公司支付工程形象进度款2080万元、履约保证金1000万元及利息180万元，并约定逾期付款利息为月利率2%，赔偿未依约提供工程量的损失，绿建西南分公司承担连带责任保证。

根据该协议，可知：

（1）向三某防水公司支付案涉工程款债务由绿某西南分公司转为三某房产公司承担；

（2）绿建西南分公司对三某房产公司合同债务承担连带担保责任。

3.绿某公司承担责任方式

《公司法》第十四条第一款规定，“设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照”。

因绿某公司西南分公司迟至2019年9月12日方取得营业执照，其签订1.30《协议书》时实为绿某公司职能部门。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条规定，“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理”。

《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。

根据前述规定，1.30《协议书》关于绿建西南分公司承担连带责任保证约定无效。因绿某公司并未举证证明三某防水公司知道或应当知道绿建西南分公司为其职能部门，所以保证无效造成的损失应参照前述规定处理。三某防水公司应知道绿建西南分公司未经授权，仍与绿某公司西南分公司订立保证合同，存在过错；绿某公司对1.30《协议书》的签订也具有过错。

故，绿某公司应当对三某房产公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

三、案涉履约保证金1000万元的返还责任主体

1.绿某公司原负有保证金返还责任

原《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

案涉《专业分包合同》无效，绿某公司收取三某防水公司的履约保证金1000万元应予以返还。

2.履约保证金返还责任主体已由当事人协议变更

三某房产公司、绿建西南分公司与三某防水公司签订1.30《协议书》，约定三某房产公司向三某防水公司支付履约保证金1000万元及利息180万元，绿建西南分公司承担连带责任保证。由此，向三某防水公司返还履约保证金1000万元之法律责任已由绿建西南分公司转为三某房产公司。

1.30《协议书》关于绿某公司西南分公司承担连带责任保证的约定无效。三某防水公司应当知道绿某公司西南分公司未经授权，仍与绿某公司西南分公司订立保证合同，存在过错；绿某公司对1.30《协议书》的签订也具有过错。

故，绿某公司应当对三某房产公司不能清偿债务部分承担二分之一的赔偿责任。