「房产律师」合同有违约金，可否直接要求赔偿损失而不主张违约金

【观点】商品房买卖合同已明确约定了违约金，当事人是否有权不主张违约金而直接要求赔偿损失？答案是：可以。

【基本案情】在2015年初，王某与A房产公司签订《北京市商品房预售合同》，约定王某购买A房产公司开发的位于北京的一处房产。补充协议约定：如因出卖人的责任造成买受人不能在该商品房实际交付之日起365日内办理该商品房所有权证的，则每逾期一日出卖人按已付房价款的万分之零点三向买受人支付违约金，出卖人违约金总额以已付房价款的千分之五为限。

上述权属证书办理期限超过365日的，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应退还买受人已付房价款并按同期同类银行活期存款基准利益给付利息。

合同签订后，王某向A房产公司付购房款500余万元。

一年后王某收房，王某将户外的木围栏改造成铁围栏。

次年，A房产公司两次向王某等业主发出告知函：因所在楼栋存在严重的违规私建情况，致使政府相关管理部门暂停办理相应楼栋大产权证，要求尽快对房屋违规私建部分拆除、恢复，以便推进产权证办理事宜。现该栋楼尚未取得初始登记。

庭审中，A房产公司向法院申请，法官到直管区国土分局权属登记调查中心调查该栋楼的初始登记情况。

经调查：开发商提交初始登记材料后，相关人员曾到现场查看，发现楼梯外立面与规划不符，故未办理初始登记。

上述为整个案件的基本案情，而本案的核心争议并不在于开发商是否违约，应否支付违约金。而是本案王某并未按照合同约定主张违约金，直接要求赔偿损失的请求能否得到人民法院的支持？

【法院观点】本案核心问题是对《中华人民共和国合同法》第114条如何理解。该条规定当事人可以约定一方违约时，向对方支付定额违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。

我国《合同法》明确规定，就违约行为，当事人有权要求违约当事人以赔偿损失的方式承担责任；且没有相关条款否定当事人在约定违约金的情况下，就违约行为直接主张赔偿损失的权利。

对于当事人有关违约金和损害赔偿之间权利选择的否定，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第28条中规定了不支持赔偿损失的情形。但该条适用的前提是在当事人已经请求人民法院增加违约金以后，又请求对方赔偿损失的。

本案王某放弃主张违约金，直接主张赔偿损失，明显本案不能适用该条，所以，因违约行为造成的损失已通过增加违约金的方式得到弥补，这与合同中约定违约金而未进行主张是不一样的。

所以，在合同中约定违约金的情况下，有权放弃调高的权利，而直接要求违约当事人就其违约行为赔偿损失。

但还要明确的是，守约方要求赔偿损失，则应当承担举证责任，否则承担不利的法律后果。本案中人民法院虽肯定了王某请求赔偿损失的权利，但却未支持其诉讼请求，即基于此。

【结语】

本案中对《合同法》及相关司法解释中，关于合同中明确约定了违约金，是否能够阻止当事人一方根据实际损失主张赔偿损失的事项进行了论证。法律未禁止的，即当事人有权进行主张。而如果当事人依照合同法第114条第二款的规定，请求人民法院增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，则无法再予支持。

【法律依据】

1、《中华人民共和国合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第28条中规定，当事人依照合同法第114条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。