律师过失履职导致赔偿的裁判思路

作者：李小林律师 柏春梅律师

摘要：目前法律法规对于律师违规行为、律师处罚方式进行了规定，但对于律师如何承担民事责任，在多大的范围内承担赔偿，规定非常模糊，法官在裁决这类案件时拥有较大程度的自由裁量权。本文仅针对律师过失履职赔偿问题，结合既往经典案例探讨关于律师承担赔偿责任的裁判思路。

关键词： 过失履职 注意义务 赔偿范围 因果关系

一、问题的提出

《律师法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》规定了律师违法行为将受到行政处罚、行业处罚，行政处罚是司法行政机关作出包括警告、罚款、没收违法所得、停止执业几个月、吊销律师执业证书的处罚。行业处分是律师协会作出训诫、警告、通报批评、公开谴责、中止会员权利一个月以上一年以下、取消会员资格。律师的违法行为不仅会被处罚，若给当事人造成损失的，还有可能承担民事赔偿责任。有的人将案件败诉认定为律师具有过失认为律师应当承担责任，实际上，案件败诉与律师承担赔偿责任没有必然的关系。赔偿责任应当建立在律师在执业过程中的违法行为或者过错必然导致的当事人损失，损失无可避免的具有因果关系的情况下。

二、律师承担赔偿责任的要件

《律师法》第五十四条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。本条所述律师事务所是对外承担赔偿责任的主体，事务所赔偿后向律师追偿。这里律师实际承担责任的前提是以律师身份在执业过程中主观上具有过错，包括了“故意”及“重大过失”，律师赔偿适用于过错责任，律师每年缴纳的职业责任保险便是用于处理此类赔偿事宜（“故意”造成的损失不在此列），本文仅讨论律师“重大过失”下的赔偿责任。

《民法典》第一百六十四条规定，代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。该典第九百二十九条之规定，有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。

律师赔偿依据代理制度，认定律师失职承担民事赔偿责任需要满足以下条件：1.责任主体必须是律师2.有对当事人造成损失的客观事实存在3.律师有违反法律规定给他人造成损失损失的行为，既包括作为又包括不作为4.违法行为与损失事实之间存在因果关系。[i]

下文将从律师过错的表现形式（主要是过失赔偿）以及如何承担赔偿责任两个方面展开。

三、实践中律师具有重大过失的表现形式

“忠实义务”与“注意义务”

律师未尽职尽责，违反“忠实义务”、“注意义务”给当事人造成了损失，即认定律师具有过错。律师的忠实义务采用客观的标准，在《律师法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法办法》等有详细规定，如恶意串通侵害委托人权益、泄露当事人信息等。律师违反注意义务，承担赔偿责任的情形，在诉讼中表现为遗失当事人证据材料、错过上诉期过诉讼时效、开庭时间未到庭参与庭审、保全错误的等等，在非诉中表现为遗嘱见证违反法定程序导致遗嘱不生效、法律顾问中未尽到风险提示、可以是未谨慎审核材料真实性合法性，因而提供了错误的法律意见，以下案例就是未审核材料真实性认定重大过失的类型（事实上这种类型在律师过失履职中占比不小）。

近期多家律所在非诉业务中被判决赔偿的消息传开，给整个律师行业敲响了警钟。金杜律师事务所被判决赔偿5600余万元（全国首例ABS欺诈发行案律所承担10%的连带责任）、锦天城律师事务所倍判决对“五洋债”案承担近7000余万承担损失。对于律师事务所来说几千万的赔偿足以让其伤筋断骨，“未勤勉尽责履职”存在重大过失，是法院认定律师事务所承担责任的依据，那法院是如何认定事务所没有勤勉尽责履职的呢？租金债权，律师核查债权形成与存续的真实性，不仅对租赁合同的形式内容进行审查，还需要对合同相对方的真实性以及是否履行义务进行实质的全面的审查。在该份判决中甚至提到了“约定的租赁商铺位置与承租人开设的个体工商户注册经营地址不符等重大异常情形，未保持法律专业人士应有的职业怀疑”。

法院判决金杜律师事务所严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成、发布存在重大过失。该份判决给所有的律师同仁都起到警示作用，即，对于当事人一方提出的证据，无论是证据原件还是复印件，不仅对其内容要进行书面的形式审查，还要通过其他方式对证据的真实性进行一定程度的核实验证，必要时通过制作谈话笔录告知风险让当事人、相对方签字等方式确认形成书面材料。

四、从类案分析判决律师承担赔偿责任的裁判思路

（一）律师承担赔偿责任的范围

律师在多大的范围内承担责任，直接经济损失还是间接经济损失？代理费诉讼费需要承担吗？更甚者精神损失费？法律在这块儿没有明确的规定，但结合案例判决发现，对于律师失职造成的纯粹经济损失（受害人直接遭受到的非因绝对权（物、身体、健康等）受损害而产生的纯金钱上损失或经济上不利益）进行了区分[ii]。

首先明确，精神损失费不在此列，不属于纯粹经济损失。

其次，对于代理费、诉讼费，诉讼费、误工费、鉴定费、复印费等等，具体的案例中体现出不一样的裁判态度。对于代理费有三种态度，第一种是像下文案例一中的，不予支持；第二种是判决赔偿全部代理费用；第三种法院认为虽然律师在执业过程中没有尽到注意义务导致了当事人的损失，但是在整个委托过程中履行了部分义务，因此法院考虑律师期间的工作量，对履行义务进行了相应款项的扣除，再判决赔偿代理费。其余项目各地法院裁判尺度均不同，我们先讨论具有统一标准的案例，再讨论不同标准的案例并从中试图从中窥见裁判思路。

（二）典型案例及分析

案例一：原告王保富之父王守智与被告三信律所签了《非诉讼委托代理协议》事项及权限为:代为见证。三信律所出具一份《见证书》，并附遗嘱一份。王守智去世后，原告王保富起诉要求按照该遗嘱继承遗产。终审判决认定:遗嘱的形式与自书、代书遗嘱必备条件不符，按法定继承处理。王保富因此要求三信律所赔偿因按法定继承面向其他继承人支付的继承房屋折价款、见证遗嘱代理费、两审继承诉讼代理费、诉讼费。判决指出:被告三信律所未尽到相应的职责，给委托人及遗嘱受益人造成损失，应当承担赔偿责任。赔偿范围为原告因遗嘱无效而被减少的继承份额。但三信律所见证遗嘱过程中之过失并不必然导致诉讼，故对原告提出赔偿代理费与诉讼费的请求不予支持[iii]。

该案例则是上文提到的遗嘱见证不符合程序及形式导致遗嘱未生效，属于非诉业务中的未尽注意义务见证遗嘱中只有一名见证人违反法定程序，王保富委托律师事务所的主要目的就是为了使遗嘱生效，因而判定律所存在过失。该案因系公报案例代表了最高院的倾向性意见，因而在遗嘱见证无效的类案中，裁判的尺度都有较为统一的标准，即律师对在因遗嘱无效导致的减少继承份额承担赔偿责任，对于诉讼费、代理费不予支持，这里对于诉讼费、代理费不予支持的原因是“律师过错不必然导致诉讼的提起发生，两者没有必然的因果关系。”请记住这个原因，下文我们分析各地不同判决时将再联系到这句。

案例二：程钢诉上海市某律师事务所法律服务合同纠纷案，经典案例（2009）沪二中民一（民）终字第1804号，原告与被告律所签订非诉委托合同，办理“草拟合同、代办抵押”，约定并收取了费用。律师起草了借款合同以及房屋抵押合同，抵押人签名并非权利人本人签名，借款人李纯龙提供了公证书二份以证明其对抵押的房屋有权处理。该公证书载明李秀英、许艳萍全权委托李纯龙处理该房屋所有权他项权利登记事宜与房产权利注销登记事宜，后公证处发现公证书系伪造，因而该房屋的抵押登记被注销。原告就损失30万元本金及利息、律师费8千元法院要求被告偿付。法院判决律所赔偿损失10万元，返还律师费3000，二审维持。

在案例中，法院认定律师未对抵押合同的法律要件–意思表示未尽到审慎的审核义务，以及未对李纯龙自己代理的有效性进行审查，违反注意义务，存在过错。对于赔偿范围，法院认定因为律师的失职，原告在现阶段通过执行程序向李纯龙讨要不成的损失是明确的，律师承担部分赔偿责任，原告对自己的事务存在过失自行承担部分损失。对于代理费，返还3000元。这里的代理费返还是采取了上文所提到的第三种进行了相应扣减，对于赔偿损失部分的理由是现阶段无法执行到位是明确的，也即抵押无效与现阶段执行不到位存在必然的因果关系，因而对于借款应当承担责任。

案例三：林昭贵等与浙江玉山律师事务所等法律服务合同纠纷案，案号(2010)浙温民终字第685号，原告因与案外人潘士凤就房屋（后已经拆迁）发生民事纠纷，遂与被告玉山律师事务所签订《法律服务委托合同》，约定玉山律师所指派梅山敢律师为一审诉讼代理人，后梅山敢庭审前让张卫平代其参加庭审。张卫平修改了公函及将一般授权修改为特别授权，后张卫平撤诉，撤诉书未经过原告签字确认，后原告办理了退费手续。潘士凤该案诉争房屋所占土地使用权所提出的登记申请，被政府核准登记并颁发了土地使用权证。本案原告原告遂提起行政诉讼，玉山律所接受利益冲突案件指派律师分别作为被告苍山县政府、潘士凤的代理人，后原告再次就该房屋提起民事诉讼，玉山律所接受利益冲突的潘士凤委托作为代理人。判决玉山律所支付原告因委托被告玉山律师所代理与潘士凤该民事纠纷案件案件受理费、代理费、撤诉之后为物权而进行的行政诉讼支付案件代理费、咨询代书费，材料复印费等，误工费、交通费等合计17205元。

本案中赔偿的项目涵盖整个原告因行政诉讼所支出的费用，但没有原告与潘士凤之间关于房屋物权纠纷的损失，因该案已超过法律规定的20年诉讼时效而被两级法院判决驳回，而并不是因为被告玉山律师所律师在代理该案时的上述违法违规行为造成的，但被告玉山律师所律师的上述拒绝代理、擅自涂改授权委托书、擅自撤回起诉等行为，与该案诉争房屋所占土地被登记在争议另一方名下及原告林昭贵等四人在此后进行的行政诉讼存在着不可割裂的关系。因此，对原告因争议房屋土地被登记在另一方名下而进行的行政诉讼及原民事诉讼案件撤诉所造成的损失，律所应当承担赔偿责任。

案例四（风险提示，该案值得警惕，律师无偿帮助下的赔偿责任）：(2015)沪一中民一(民)终字第2581号，原告秦某与上海某事务所签订其与C公司劳动纠纷一案，代理阶段为仲裁，期间秦某撤诉，后又与该事务所签订其与D公司劳动纠纷一案，代理阶段为一审、二审，后秦某与D公司的劳动纠纷案未得到支持，二审维持原判。秦某又与该律师事务所签订其与C公司劳动争议一案，代理阶段为仲裁、一审、二审，并在合同中约定，因第一次仲裁已收贰仟元，考虑到甲方经济状况，本次仲裁及可能的一、二审均免费。后秦某与C公司劳动争议案一审仍未得到支持，秦某提起上诉，于2014年3月7日驳回秦某的上诉，维持原判，2014年9月11日，王A律师通过网络向秦付安发送内容为请求撤销秦某与D公司劳动合同纠纷案一、二审判决，改判支持秦某原审诉讼请求。上海市高级人民法院复函超过判决六个月不予受理。

本案系律师超过时效导致当事人丧失再审机会的情况，该案的特殊性在于，律师的委托阶段为一审、二审，二审终结律师完成委托义务，其后书写再审申请书不在律师合同约定的义务范围内，但法院最终还是判决律所赔偿秦某2000元。这是怎么回事？法院认为，基于这三份独立合同，双方之间形成了一个概括的委托代理服务关系。如何选择正确的诉讼方向与对象，提出恰当的诉讼请求，是秦某与康明律所签约，并赖以实现其维权目标的初衷和根本目的。委托阶段结束了，但律师仍为秦某书写申诉状，本院有理由相信其行为是康明律所为实现秦某委托事项的终级目标而继续履行合同义务。律师对于申诉期限不清楚，由此导致秦某未在法定期限内提出申诉，实属履行义务有瑕疵。酌定赔偿秦某2000元（本案中律所共计收取律师费5000元）。

以上四个案例，属于不同类型的律师过失履职：

案例一遗嘱公证无效，在因遗嘱无效导致份额减少的范围内赔偿，不支持诉讼费、代理费；案例二执行程序过失型，未核验案件材料公证文书的真实性，没有核验抵押的真实情况，导致款项在当时明确无法收回，判决赔偿借款的33%左右，对于代理费返还约37.5%。

案例二与金杜律所承担责任的原因类似，都是对于案件材料未进行真实性核验，但两个案例对于代理费的处理意见不同，对于金杜律所未对代理费进行返还，但案例二判决返还了部分代理费。

案例三中，当事人与对方的纠纷在律师介入前就已经过诉讼时效了，此种情况下当事人与律所签订了法律服务委托合同，律师拒绝代理、擅自涂改授权委托书、擅自撤诉、接受有利益冲突的案件，其中擅自撤诉的行为直接导致当事人提起的行政诉讼，因而对于行政诉讼期间范围内所支出的各项费用，案件受理费、代理费、误工费、代理文书费、打印费、交通费等等，法院都纳入赔偿范围，而对于当事人投诉律所期间支出的费用不纳入赔偿范围。案例三看似较之案例一二有特殊之处，案例一二都是当事人与相对方案件纠纷的损失，因律师的失职承担赔偿责任，对于诉讼费、代理费采用不支持或者支持一部分的观点，其他的任何费用都不包括在内，但案例三看似赔偿项目众多，基本上当事人诉请的都予以了支持，但案例三与案例一、二有本质的区别，即案例一二的原诉讼与律所无任何关系，律师的过失不必然导原诉讼的发生，但案例三中的行政诉讼是基于律师撤诉，导致对方被核准登记了，因而整个行政诉讼与律师有不可分割的关系，案例三还有一点特别的是，它没有将原本的房屋纠纷败诉损失纳入赔偿，因为律师在接收案件前该案已经过了诉讼时效，因此无论律师是否尽职，当事人都无法得到一个确定的胜诉判决得到对应的经济利益，损失没有产生也就没有赔偿。

案例四是律师错过时效导致无法受理再审，本案律师其实在二审结束后就已经完成了委托义务，后续是提供无偿的帮助，然而这无偿帮助被认定为“为实现秦某委托事项的终级目标而继续履行合同义务。”律师在发送申诉状（判决书中为申诉状，应为再审申请书）时就已经过了时效了，严格而言，根据委托合同律师没有义务向当事人解释再审的期限书写申诉状，但也给律师提个醒，你可以完全按照合同约定履行义务，也可以因为各种原因在结束代理后仍提供建议、文书之类的，但是一旦提供了服务，即使是免费的，跟之前的委托合同存在关联的，那么就一定要谨慎注意了！不得过时效期限不得提供错误的法律意见，案例四已经作出了警示。

笔者试图总结关于关于律师赔偿的项目、范围，发现除却遗嘱公证无效有最高院案例因而标准较为统一外（仅赔偿因遗嘱无效减少继承的份额损失，代理费诉讼费误工费等不在赔偿之列），其余的赔偿范围几乎没有一个较为统一的标准。但在查阅案例后发现，当然也不是毫无章法可循，我们依然可以从各地司法案例里窥见一二裁判思路。

司法实践中判决律师承担赔偿责任的范围，主要从法律服务行为与损失之间是否存在因果关系、律师的某项不尽职行为与当事人的诉讼、误工、鉴定是否存在不可割裂的关系、是否律师的某项不尽职行为是否会必然导致该项损失的存在，如果律师尽到了谨慎注意的义务，该项损失是否一定能够避免，该种经济利益能否一定得到？从这点分析，我们对于裁判思路有一个大致的了解，具体赔偿的金额赔偿损失的比例法官自由裁量根据案件具体情况酌定，大家在阅读本文案例时能够发现各案例在赔偿的项目方面存在较大差异，上文有提到说律师赔偿责任目前没有一个明确的法律规定司法解释，各地在处理这列案件时，自由裁量的范围也会大，因而判决多有出入甚至对于某些项目费有的法院予以支持有的法院持反对的态度，目前只有把握大致的裁判思路，多对因果关系上进行推演。

[i] 彭东钫，《论我国律师的赔偿责任》，广西社会科学，2004年第7期

[ii] 张红，律师过失履职致损之赔偿责任，《西北大学报》2019年9月

[iii]王保富诉三信律师事务所财产损害赔偿纠纷二审案，《最高人民法院公报》2005年第10期