民法典时代，未签订劳动合同可以主张违法解除劳动合同赔偿金吗？

2020年12月30日，最高院举行了最高人民法院贯彻实施民法典全面完成司法解释清理和首批司法解释新闻发布会，新闻发布会传递了将针对劳动争议出台新的司法解释，很多人当时认为应该是审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释五出台了，到了晚上，发现是废止了之前审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释1-4，出台了崭新的关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）。

大家看过后，说没什么很大的变化，主要是原司法解释1-4的内容整合了下，我当时在出台司法解释的背景变了，那么可能不变就是最大的变化，那可能是价值趋向在变。

新的司法解释明确“根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。”大家都说，之前的劳动法领域的司法解释没有出现过以“《民法通则》“为根据的情形，这次劳动争议司法解释的根据里面冠以《民法典》之名，正是体现民法典对于劳动法影响力。劳动争议案件是民事案件中比较特殊的一种，比如劳动争议案件的程序与其他案件不同，需要劳动仲裁前置。比如劳动争议案件的时效制度与普通民事案件也不同，甚至知道或者应当知道权利受到侵害的时间确定都与普通民事案件不同。举个例子，我曾经办理过一起劳动者要求撤销上世纪八十年代的除名决定的劳动争议案件，当时对于案件是不是适用民法最长保护诉讼时效检索了大量案例，民法20年最长保护诉讼时时效试不是适用于劳动争议案件存在争议，支持者认为，劳动争议案件属于民事案件一种，在特别法没有规定的时候，应当适用一般发民法通则的时效规定。反对者认为，最长诉讼时效从“权利被侵害（损害）之日”【即权利被侵害（损害）的客观事实发生之日】起算，而不考虑权利人主观上是否“知道”这一事实，而原最高院劳动争议司法解释二第一条规定了，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，这恰恰说明，劳动争议案件的时效起算，注重劳动者主观上是否知道，所以不应适用民法通则的最长保护时效规定。（西宁市中级人民法院（2016）青01民终507号案）

新劳动争议司法解释第一条规定了九种劳动争议纠纷类型，其中 第1、第2、第6种情形与原劳动争议司法解释2001年第一条一致，【（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷；】

　第3、第4、第7种情形与原劳动争议司法解释2（2006年）第四、五、六条一致【（三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；（四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷；（七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；】第5、第8、第9种情形与原司法解释3（2010）第一、第二、第三条一致【（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；（八）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷；（九）因企业自主进行改制发生的纠纷。】

其实看到这些条款的时候，我是比较诧异的，为什么呢？因为原司法解释1和原司法解释2分别出台于2001年和2006年，那个时代《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》还没有施行，当时劳动争议案件适用《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》，而施行于1993年的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定的劳动争议案件仅有3种情形“（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议；”，随着劳动法的施行，事实劳动关系发生的纠纷及经济补偿金案件出现，《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条已经不能涵盖这几种情形，于是这几种纠纷是否属于劳动争议案件是不是需要经历劳动仲裁前置程序出现争议，需要司法解释予以明确。2001年和2006年，原两部司法解释出现这些条款不令人惊诧。

后来，时间来到了2008年，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》开始施行，第二条对于劳动争议的类型进行了规定，其中对于经济补偿发生的争议有明确规定，貌似新司法解释关于“劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；”的规定在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》时代毫无必要。

事出反常必有妖。我们来看下不论是劳动法26、27、28条还是劳动合同法46条、第47条规定的都是解除（终止）劳动合同经济补偿金，而劳动合同第16条规定，劳动合同的生效要件之一就是用人单位和劳动者在劳动文本上签字或者盖章，于是有观点出现了，解除（终止）劳动合同经济补偿金的前提是存在劳动合同，双方没有签订劳动合同，主张经济补偿金的前提不存在。那么新司法解释关于“劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；”的规定，用了劳动关系的字眼，是不是对于经济补偿金并不以劳动合同存在为前提的一种明确呢？

那么问题就来了，劳动合同法第八十七条规定了违法解除（终止）劳动合同赔偿金，通俗点讲，就是用人单位违法辞退劳动者，得给人家劳动者每工作一年俩月工资的赔偿。但是还是有种观点，就是违法解除劳动合同赔偿金以存在劳动合同为前提，事实劳动关系的话，用人单位有权利随时解除劳动关系，比如珠海市中级人民法院（2012）珠中法民一终字第716号案，法院认为，关于李燕馨请求支付违法解除劳动合同赔偿金2500元。凯辉公司与李燕馨没有签订劳动合同，且亦没有出现法律规定视为已签订劳动合同的情形，故凯辉公司随时可以解除双方的事实劳动关系。依据嘛,无非参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条的规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金”。在山东，这种节奏也不是不存在，比如，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用〈中华人民共和国劳动合同法〉和〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题意见的通知（鲁高法【2010】84号）》第23条就规定了“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同期间，用人单位提出终止劳动关系，或劳动者根据 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出终止劳动关系的，用人单位应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。“而且山东有些地区法院一直在用” 依据相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。“的表述。那么，这次新司法解释对于违法解除或者终止劳动关系的赔偿金问题没有予以明确是不是劳动争议纠纷，在未来的日子里，对于不存在劳动合同或者无视为订立无固定期限劳动合同情形，用人单位违法辞退劳动者，法院会不会不再支持违法解除劳动合同赔偿金呢？

这是一个令人揪心的问题。

最后还是注明，这是我自己闭门造车瞎琢磨的，由于知识和阅历所限，有失偏颇在所难免，请轻点拍砖。