作者：李文华律师

萨维尼认为，法律的进化发展是从习惯法到学者法，最后再到法典编纂阶段，今天，我们也熟知习惯法为民法的渊源之一，然而，在1986年的《民法通则》中，却没有习惯法的位置，《民法通则》第六条的内容是“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”，遵循《民法通则》，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）中也无关于习惯的内容。

后来的民事单行法中，主要指《合同法》及其司法解释、《物权法》、《婚姻法》等，开始体现习惯法的内容，今年颁布的《民法典》，则在延续前期单行法中对于习惯法的内容基础上，另有新增，这也就是习惯法在我国民事立法中从无到有到全面确立的基本脉络。

一、《民法典》中出现“习惯”的内容涉及十八个法条，五条属于新增，十三个属于延续原有单行法中相应内容

下表比对了《民法典》对于“习惯”内容的延续和新增经过，为减少篇幅，仅显示新增五处法条全文内容，其余从略。

二、对《民法典》新增“习惯”的部分对建设工程合同的影响分析

（一）新增的五条的后三条内容中，第八百八十八条与建设工程合同无关，第五百一十五条、五百五十八条对于建设工程合同可能产生影响，但可能影响的情境不多，且影响后果通过法条内容便能知悉，不需详析。

（二）关于《民法典》第十条内容，上列《民法典》的十八个法条，对于“习惯”的内容表述是不一样的，共有“习惯”、“交易习惯”、“当地习惯”、“风俗习惯”四种，再细读法条，可以察觉，凡使用“习惯”、“当地习惯”、“风俗习惯”之处，指的是习惯法作为一种法的渊源形式、相对于成文法渊源的补充，而使用“交易习惯”之处，则是指交易习惯作为一种行为模式、相对于当事人之间的契约行为、在合同权利义务内容方面的确立和补充，如果看出这一点，并了解《民法典》第十条和台湾地区《民法典》第一条“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”一样，有意申明民事审判活动中法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判，便可了解，《民法典》第十条内容也不对建设工程合同产生影响。

有人或许会认为，建设工程施工合同的几个示范文本明显是施工领域的交易习惯，且已为很多判例所确认，怎么说《民法典》第十条对于建设工程合同没有影响呢？实际上，建设工程施工合同的前后4个示范文本作为交易习惯，其意义在于示范文本所反映的交易习惯、相对于当事人之间的契约行为、对施工合同权利义务内容无约定或约定不清时的确定和补充，其法律渊源在于《民法典》第五百一十条，即合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。可该条本来自于《合同法》第六十一条，从此角度，《民法典》第十条并不对建设工程合同产生影响。

（三）真正对建设工程合同发生影响的是《民法典》第一百四十条。该条内容为，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。该一法条的前身为最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（简称“《民通意见》”）第66条，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。根据该条前款部分，可知默示可以作为意思表示的方式，但根据该条后款部分，默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，这里存在一个漏洞，即默示无法通过交易习惯而构成意思表示，这一漏洞在《民通意见》中是可以理解的，毕竟1986年的《民法通则》都还没有习惯法的位置！本次《民法典》第一百四十条补齐了这个漏洞。

上述补漏行为对于建设工程合同的是有意义的，它提供了在施工合同中，当以示范文本作为交易惯例引入时、默示视为意思表示的路径，仅以最新的2017版示范文本为例，在《建设工程施工合同》（示范文本）（（GF-2017-0201））的通用条款部分，出现“视为”的地方有29处，出现“视同”的地方有1处，2013版示范文本也是如此，我们知道示范文本的通用条款的“视为”、“视同”对于合同争议的意义，这些“视为”、“视同”的地方往往出现在一方提出某项主张或声明时，对方不做回复（即默示）的情况下产生什么样的法律后果。举例，19.2对承包人索赔的处理（1） 发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求，假设在一个未使用示范文本的施工合同纠纷中，承包人提出了索赔，发包人逾期未作答复，那么，在引入示范文本作为交易惯例的前提下，如果进一步的以逾期未复作为默示的意思表示，《民法典》第一百四十条就是其法律依据，若非该条，根据《民通意见》第66条，默示并不能符合交易习惯而构成意思表示，发包人的逾期未复行为就不会产生意思表示的法律后果。《民法典》第一百四十条应该是注意并解决了这一问题，今后，以施工合同的示范文本作为交易惯例引入时，默示构成意思表示就有法可依了，这本来也是交易习惯可以和应当起到的作用。

《民法典》第一百四十条，对于建设工程合同之影响，在施工合同之外的工程合同中，在此暂不分析了，首先是因为工程合同的主要纠纷还是在施工合同方面，其次相对于施工合同的示范文本，其他示范文本能否作为行业交易惯例，会被判决支持，争议也大。

综上梳理与分析，习惯在我国民事立法中，经历一个从无到有到全面确立和完善的过程，《民法典》相对于之前的民事单行法律，真正新增的“习惯”内容部分只有五条，其余均是延续，在五条新增内容中，真正对于建设工程合同发生影响的是第一百四十条，在施工合同领域，在建设工程施工合同（示范文本）能作为交易习惯的基础上，发包人、承包人的默示行为构成意思表示的法律后果，自此就有法可依不容争议了。

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李文华律师，上海中夏律师事务所合伙人，上海市律师协会建设工程与基础设施研究委员会委员、普陀区政协委员会委员。

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