第一章 法学方法论概述
第一节 法学方法论的概念和特征
一、法学方法论的概念
“法学方法论” （Methodenlehreder Rechtswissenschaft，Legal Methodolo gy）概念来自德国法学界[3]，并为大陆法系法学界所广泛采用。但事实上，作为一门认识和运用法律的工具，法学方法论在两大法系也都有各自的发展源流和广泛的运用基础。英美法学者常常将方法论称为 “法律推理”（legalreasoning）[4]，或 “法律推理方法” （
themethodsoflegalreasoning）、“法律论证方法” （the methodsoflegalargument）、“法学方法”（themethodofjurisprudence）、“法律方法”（legalmethods）、“法律解释方法”（the
methodsoflegalinterpretation）、“法律人的方法”（the methodusedbylawyers）等。这些概念的核心都是解释、运用判例法和成文法，通过特定技巧将法律规则与案件事实结合起来，并得出妥当的裁判结论的方法。[5]这实际上和大陆法中的法学方法论有异曲同工之处。以法学方法论的研究重点之一——法律解释为例，大陆法以成文法为解释基础，解释方法侧重于对法律文本的解释和法律漏洞的填补。同样，在英美法的法律推理中，也需要通过解释判例和成文法来裁判案件。在司法实务中，无论是判例法还是成文法，都要严格遵循一定的方法，因此都离不开法学方法论的指导。从这个意义上说，法学方法论是两大法系都致力于研究和高度重视的学问。在我国，法学方法论概念也存在多种表述，如 “法律方法”、“法律解释”、“裁判方法”、“法律推理”、“法律学方法”、“法律论证方法”、“法律解释学”等。法学方法论概念的不一致现象已经成为一种 “术语学混乱”（terminologicalcha os）[6]，这在一定程度上也阻碍了法学方法论的发展。笔者认为，作为一门学科，其内容、外延可以有不同理解，但学科名称必须统一、特定。在相当长的时期内，法学方法论被看做是法理学的一个分支，是法理学研究的对象。但随着部门法的日益成熟与发展，尤其是由于部门法在实践运用中的迫切需要，法学方法论也吸引了越来越多的部门法学者的关注，从而形成了刑法方法论、民法方法论、行政法方法论等一系列前沿法学方法论，并出现不少有代表性的著作。[7]虽然研究的对象和材料有差异，但总体而言，法学方法论关注的都是法律适用过程中如何科学理解、适用法律规范的方法问题。这些研究都遵循大体一致的原理与技术性规则。例如，就法理解释而言，尽管民法和刑法在法理解释的对象上存在差异，且有一些解释的规则也不完全一致 （例如，民法注重类推，刑法则极少采用此种方法），但其基本规则、内在规律和研究路径等还是大致相同的。这些都决定了我们可以基于不同学科的研究成果，经过对法律适用方法的规律把握和经验总结，发展出具有中国特色的一般性的法学方法理论。笔者认为，总结我国现有研究成果，目前较为主流的观点还是以 “法学方法论”为学科名称，以 “案件裁判中法律理解、适用的一般规律”作为其研究对象比较妥当。虽然法学方法论从文字表述看，似乎是关于法学的方法，或者是关于法学研究的方法，但自我国引入以拉伦茨为代表的德国法学方法论知识体系以来，已经对其概念、内容、外延等形成了广泛共识，可以说它已经成了一个约定俗成的概念，因此，本书也采纳了这一概念。虽然法律解释学是法学方法论中的一个重要内容，但正如我们在后文要指出的，法律解释学只是法学方法论的一个组成部分，故不宜以法律解释学代替法学方法论这一称谓。
什么是 “法学方法论”？一般认为，法学方法论主要是研究法律适用规律的学问，通过总结和归纳法律解释、价值判断、法律论证等法律运用中的一般规律，并在裁判活动中加以运用，从而保证法官依法作出公正裁判。法律适用虽然是一个十分宽泛的概念，但其最典型地体现在司法裁判的法律适用中。法律适用牵涉多方面的问题，如司法体制、法官素养、社会价值等，这些问题显然不属于法学方法论的范畴。尽管法律适用的主体是多元的，包括行政机关的执法、仲裁机构的仲裁、社会公民的守法等，但法学方法论并不是一般性地探讨法律适用的问题，而是聚焦于在司法案件裁判过程中法官具体适用法律的过程。法学方法论以案件裁判中法官的裁判活动为视角，以法官对法律文本的解释为内容，以法官的思维方法为考察对象，以法官运用三段论的过程为基点而展开。总之，法学方法论是有关法官在案件裁判中，运用三段论，准确解释法律、作出价值判断的方法的归纳和总结。或者说，法学方法论是运用法律解释方法、价值补充和司法三段论等方式，来解释和运用法律、正确裁判案件的方法，是对司法裁判过程中法律适用规律的系统总结。从这个意义上说，法学方法论主要是案件裁判的方法，因而，它与立法论是相区别的。
然而，从名称上简单地将法学方法论称为裁判的方法，也不完全妥当。法学方法论虽然以案件裁判为直接服务目标，但其知识内容、价值功效已经远远超出该范围。例如，有关法律解释的方法完全可以为立法学所运用，价值判断和论证方法也可以为法律人所共享，而法律思维是法律人所应当具备的共同素质。正是从这个意义上，笔者认为，不宜以 “裁判的方法”这一名称代替法学方法论。尤其应当看到，“裁判的方法”概念只突出了 “方法”的概念，但没有强调 “方法论”的含义，故这一用语没有体现出法学方法论的固有含义和目的。事实上，法学方法论是对法官已经采用的方法和可能采用的方法的抽象总结和系统化，是对方法及其运用规律进行归纳和总结的学问。这就是说，一方面，法学方法论要为法官正确适用法律提供一些可具操作性的方法。方法在古希腊语中，有 “通向正确的道路”之义。赫克 （Heck）曾经指出：“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步”[8]。法学方法是一系列关于法律运用和操作的技巧，对这些技巧的抽象和系统研究便构成了法学方法论。毛泽东同志曾经形象地概括了方法的重要性，他说，不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。在这里，毛泽东同志主要强调了方法的重要性。俗话说，“磨刀不误砍柴工”；“工欲善其事，必先利其器”，都强调的是方法的重要性。另一方面，法学方法论意在总结、归纳法律适用方法的一般规律和原理，方法论不同于方法，它是把一个领域中各种分散的具体方法组织起来并给予理论上的说明。[9]法国学者Barreau指出，“离开方法的科学就不能称之为科学”[10]。任何科学都应当遵循一定的方法。这些方法，有些是各学科知识所共通的，有些是各个学科所独有的。法学方法论尽管需要借助于一些共同的研究方法，如价值研究法、社会研究法，但由于其以探寻、归纳案件裁判适用过程中的法律具体适用为目的，因而也具有一些自身独有的研究方法。法学方法论通常包括一般性原则和各种具体的研究方法，它就是要对各种法律解释、适用方法进行系统总结，从而形成自身的理论体系。方法可能是散乱的，而方法论必须是在一定的理论框架下形成的系统学科知识。方法论要以方法为其研究的基本内容，但是，仅仅将法学方法论等同于法学方法，也是不妥当的。方法和方法论仍然是有区别的两个概念。方法是达到目的的途径和手段，“方法意指通往某一目标的路径。在科学上，方法是指这样一种路径，它以理性的，因而也是可检验 （nachvollzieh bar）和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识”[11]。而方法论则是对方法的形成、运用等规律的总结。正如在英文中method和methodology是两个不同的概念，前者是指方法，后者则是指方法论。Methodology一词，是指 “用以对方法、规则、假设进行分析的科学”[12]。正是从这个意义上，笔者认为，不能以方法的概念替代法学方法论的概念。
二、法学方法论的特征
法学方法论以法律解释、法律适用为对象，以服务司法案件裁判为目的，这决定了它具有一些自身所独有的特点。
（一）法学方法论是一门服务于法律适用的科学
法学方法论是法学的组成部分，但它和法理学等理论法学相比，并非是对于法律本体论的研究，而侧重于研究法律的具体适用。法学方法论不同于部门法学的特点在于，它不仅是对于文本进行解释，而且是更侧重于研究将法律规范准确、公正地运用到个案裁判过程中去。法学方法论要为司法裁判中适用法律提供可供操作的具体方法，这些方法主要包括：其一，法律解释和漏洞填补的方法；其二，法律推理方法，主要是借助三段论的方式进行法律推理；其三，价值判断方法；其四，法律论证的方法。有人认为，论证方法可以为前述各种方法所包含，但也有学者认为，有必要对其进行单独探讨。法学方法论的目的不仅是提供法学方法，而且是对法学方法的系统总结，是对具体法学方法中共通规律的综合、整理和抽象，促使法学形成自身的一套理论体系。因此，法学方法论是一门关于总结、归纳案件裁判中法律适用方法的学问。我们说，法学方法论是一门服务于法律适用的科学，其原因在于：
第一，法学方法论符合科学的基本判断标准。根据美国学者RootBernstein的归纳，要判断一个理论是否科学，要符合逻辑的、经验的、社会学的和历史的四项标准，缺一不可。[13]笔者认为，法学方法论符合这四个标准：其一，法学方法论有自己独特的体系，并以逻辑严谨为其重要特征；其二，法学方法论是对实践的总结，并可以通过实践加以运用与检验；其三，法学方法论并非关于法学方法的简单堆砌，而是针对法学方法的系统研究，目的在于解决具体的法律问题，回应社会对法律的需求；其四，法学方法论对经过长期演进形成的具体法学方法进行总结和提炼，既能够用以解释既有法律适用问题，也能够为法官准确适用法律提供可供操作的技巧。显然，法学方法论是一门符合逻辑、符合经验和社会历史演进规律的社会科学，是一种人类通过理性认识事物、且能够为人们所反复使用的方法，即我们所称的一般意义上的科学。
第二，法学方法论的理论基础在不断完善。在罗马法中，法学被称为真正的哲学 （veraphilosophia），或者说罗马人的民族哲学，因为其基础是罗马人在实际生活中长期积累的经验。正因如此，耶林认为，罗马法获得了科学性的实践基础，并真正发展为一门科学。[14]而从自然法学到概念法学，再到利益法学、自由法学，它们都在很大程度上探寻了法学发展的规律。当前英美法学研究中的实证法学、法律经济分析等研究的目的亦是如此。这些学说的发展，为法学方法论的发展奠定了理论基础，并不断为其注入新的动力。此外，法学方法还建立在经济学、心理学和逻辑学等广泛的科学门类基础之上。有一种观点认为，法律科学（ScienceofLaw）只不过是对法律文本语言的解释问题而已，法学的客体仅包括两部分：一是由具体法律规则构成的躯体；二是针对该躯体的解释性技术科学。[15]但事实上，法学远不止于此，还包括对社会学、心理学、经济学、语言学、逻辑学和体系化理论的广泛运用。即便是针对法律文本语言的解释活动，也涉及各学科的综合运用。[16]例如，法社会学、法经济学已经成为讨论法律问题时的重要知识储备。这些学科的运用进一步增强了法学方法的科学性基础。
第三，从法学方法论的历史源流来看，其本身就是建立在裁判者适用法律的经验和人们广泛的生活经验基础之上的。一方面，裁判者在适用法律的过程中，通过归纳和整理汗牛充栋的判例，不仅解决了争议，而且为后世学者归纳其中的规律提供了极为丰富的实践素材。另一方面，方法论也是社会经验的总结，现代社会普遍认可 “民法作为市民社会百科全书”的论断，在这一点上，法律的实践性明显地区别于宗教学等纯粹精神思考的科学。正是因为法学方法在起源上的实践品性，使其能够被人们以经验和逻辑等方法加以认识、抽象和总结，并反过来作用于社会生活。这就意味着，法学方法论本身作为一类法律现象具有实践基础。
第四，法学方法论是形式技术方法与认识论的结合。有人认为，法律适用是一个简单的逻辑三段论推理的过程，只是从大前提和小前提推出结论的一个简单过程而已。但事实上，此种三段论推理背后还隐藏着重要的认识论基础 （episte mology），包含了诸种对法律现象和人们行为的品质评价。法学方法正是此种形式技术方法与认识论的结合。[17]
（二）法学方法论是运用法律解释方法、价值判断和司法三段论方式解决法律适用中具体问题的学科
法学方法论作为研究法律适用规律的一门科学，解决法律适用中的具体问题。对法学方法论的概念，一直存在着广义和狭义的理解。广义上理解，法学方法论是研究各种法律现象中的共通规律的学问，其内容包括了立法、司法、行政执法、法律监督等方法，尤其也包括了法学研究过程中的各种研究的方法如历史研究方法、经济分析方法、社会学方法等。在这一广义的概念下，法律解释学包含于法学方法论之中。但从法学方法论作为独立学科的地位看，应当将之进行适当的限定，将法学方法论的研究对象集中在法律的适用过程上，即法律在实践中的适用规律。只有这样，法学方法论才不至于 “包罗万象”，失去其规律的共通性以及学科的独立性。从这个意义上，有必要将诸如立法方法、法律研究方法等排除。当然，狭义的法学方法论并非与立法学、法理学没有关系，事实上，法学方法虽聚焦在法律适用上，但它对立法学也有重要意义。通过法学方法论所总结的法律适用规律，也可以在立法里面大量采用，从而完善立法技术、提高立法质量。
法学方法论的首要任务是为寻找法律和解释法律提供正确的方法。法学方法论不同于法律解释学。就法律解释学和法学方法论之间的关系而言，学理上存有不同的看法：一是同一说。这种观点认为，法律解释学和法学方法论是同一事物的不同表达。例如，梁慧星教授研究德国民法解释学时曾得出这样的结论：“德国学者将法解释学归结为一种方法论，认为法学方法论是对法律解释、适用的方法论，与法解释学为同义语。”[18]二是区别说。这种观点认为，法律解释学和法学方法论虽然有一定联系，但还是两个不同的概念。法学方法论主要侧重于法律的具体适用，比如司法三段论需要解决如何科学地将法律规范 （大前提）运用到案件事实 （小前提）中去，而法律解释学主要侧重于如何正确地阐释法律规范（大前提）的含义。笔者认为，法学方法论是运用法律解释方法、价值补充和司法三段论方式解决法律适用中具体问题的学科。应当承认，法律解释学是法学方法论重要的组成部分，因为后者所研究的法律适用的前提就是正确地解释法律，但是，法律解释学并不能替代法学方法论。一方面，法律解释学的重点是探求如何解释法律和填补法律漏洞，主要是在寻找大前提的过程中，确定与客观事实联系最密切的法律规则，解释待适用的法律规则。但有关小前提的确定以及如何寻找妥当的裁判规范，并不是法律解释学需要完成的任务。另一方面，法律解释虽然也要在解释过程中运用一定的价值判断方法 （例如，注重裁判的社会效果，就是一种价值判断方法），但并不将其作为一个独立环节而专门加以研究。因为事实的判断，尤其是大前提和小前提的连接，本身并不是法律解释本身能够解决的。而法学方法不仅在解释中运用价值判断，而且还研究价值判断本身，如何将价值判断与三段论推理、法律解释相结合等问题，因此，法律解释学只是法学方法论的组成部分。
法学方法论的第二项任务就是要为大前提如何与小前提相连接提供一套正确的方法。一般认为，法律适用的过程包括三个阶段：一是法律的发现（Rechtsfindung）；二是法律的解释 （Rechtsauslegung）；三是法律的应用 （Re chtsanwendung）。[19]在司法裁判中适用法律，无论是民事案件还是刑事案件，都要经过这三个阶段。法律的适用过程，就是根据一般性的法律规范 （大前提）与事实认定 （小前提），将判决从一般性的法律规范之中演绎出来。适用法律的难点在于大前提和小前提的连接，而适用法律的艺术也表现于此。因而伽达默尔指出：“如果有人认为法律在某个具体案件上的运用只是把个别置于一般之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法。”[20]事实上，三段论是一个动态的连接过程，在这一过程中，需要依循一定的方式方法，使大前提和小前提准确连接，这可以说是方法论的主要任务。哈特认为，“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘”[21]。因此在连接过程中，需要广泛运用法律解释的方法和规则、正确解释法律，同时也要按照三段论固有的逻辑推理方式，寻找与案件事实最密切联系的法律规则，从而得出最妥当的裁判结论。
法学方法论的第三项任务就是如何正确地进行价值判断、得出妥当的结论。“在逻辑的背后总是隐藏着人们对价值和相互冲突的立法理由的判断。”[22]在一个价值多元的社会中，确定法官如何通过一种正确的价值取向来作出裁判，这也是法学方法论所应当具有的功能。完全按照逻辑推理裁判，可能会过于僵硬而脱离具体案情，导致机械执法，不能实现法律应有的效果，同时也可能难以体现个案中的公平正义。因此，需要法官依据公平正义等价值理念来弥补三段论的不足。
法学方法论是运用法律解释方法、价值补充和司法三段论方式解决法律适用中具体问题的学科，三段论主要是一个逻辑过程，其自身并不包含价值判断因素，故需要价值补充方法的辅佐。而将三者协调配合地加以研究，既可以让不同的制度各司其职、让适用者脉络清晰地把握和应用，又可以相互补充，形成符合价值要求和社会需求同时反映法律本意的裁判。在法学方法论中，法律解释方法、价值补充和司法三段论这三者也形成了统一的整体，具有内在的密切联系性。一方面，无论是法律解释还是价值判断，都要在既定的三段论过程中才能得以运用。另一方面，上述三种方法，都有其自身的功能和特点，三者相互配合、相互补充。因此，在理解法学方法论时，既要分别研究法律解释方法、价值判断和司法三段论的各自作用，又要根据这三个方面相互联系、共同配合的特点，将其作为一个整体加以把握。
（三）法学方法论的目的在于保障法官依法作出公正裁判
方法论本身只是手段和方式，其最终目的是保证法官依法作出公正裁判。法官顾名思义就是司法之官，其在法治社会中的使命和职责就是，通过公正裁判使法律得以准确适用。要使书本上的法律成为行动中的法律，很大程度上需要借助于法官的裁判活动。在一般情况下，“依法”通常是指依循制定法。此时，法官严格依 “制定法”裁判就可以得出公正的结论。只有在特殊情形，因为法律的滞后性，甚至出现法律漏洞等原因，才需要法官通过填补漏洞的方式，依据法律的原则和精神，秉持公平正义的理念来进行裁判。在此情况下，“依法”是广义上的，其包括要依循法律的原则和精神等进行裁判。司法公正可以分为实体的公正和程序的公正。就实体的公正而言，是指裁判者在认定事实和适用法律方面都是正确的，对诉讼当事人的合法权益提供了充分的保障，并对违法犯罪者给予了应有的惩罚和制裁。所谓程序的公正，是指司法程序必须符合公正、公开、民主，对当事人的诉讼权利的基本保护、切实保障法官的独立公正，以及充分体现效率的原则。依法和公正是同一问题的两个方面，只有依法才能实现公正，反过来说，判断是否公正在很大程度上就要确定其是否依法。
方法论正是实现法官依法公正裁判的手段，或者说是达到这一目的的路径。就司法三段论而言，其直接的目的就是要保障依法裁判的问题。而这种依法不仅是援引抽象的原则的法律规定，而且是针对特定案件的事实、依据与案件最密切联系的法律规则作出裁判。在方法论中，法律解释正是要使法律的含义通过解释清晰化、明确化，能够探明立法的意旨，使立法的意旨能够得到准确的运用。但是，在整个裁判活动中，法律赋予了法官自由裁量的权力，为了保证法官在自由裁量权范围内准确适用法律、依法公正裁判，需要通过对价值判断进行规范，同时适当限制法官的利益衡量。可见，方法论都是服务于法官依法公正裁判的。
（四）法学方法论主要是研究裁判方法的科学
法学方法论是对法律适用中的规律的系统总结，虽然在名称上冠以 “法学”二字，但法学方法论并不提供学术的研究方法。其原因在于，其一，从法学的发展来看，长期以来，法律解释学、注释法学、法教义学是法学研究的主要对象，因此，此处的 “法学”，更多具有 “法律解释学”的意义。其二，随着法学研究的发展，在现代法学研究中，越来越多地适用解释学以外的研究方法，在很大程度上促使法学方法逐渐从法学知识中分离出来，成为一门独立学科。从源流上看，我国学者所使用的法学方法论的概念，仍然是借鉴了德国学者的用法。例如，德国学者拉伦茨关于法学方法论的著作，直译就是 “法律科学的方法学”（
MethodenlehrederRechtswissenschaft）[23]，中文则采用了 “法学方法论”的译法。但鉴于 “法律科学” （Rechtswissenschaft）仍主要指传统的法教义学，所以，其内容上，法学方法论仍是关于法律适用的学问，而不是关于法学研究的学问。其三，在很大程度上，经过长期使用，“法学方法论”已经成为一个约定俗成的概念，获得了广泛的共识。法律人具有相同的理念，接受相同的训练，掌握相同的技巧，才能护佑法治之舟的平稳航行[24]，既然 “法学方法论”这一概念，以及其总结出来的规律，已被法律人所普遍认可，那么也没有必要使用其他的术语，否则，将更难获得共识。如前所述，法学方法是研究法律适用中规律的方法，而法律适用本身是有规律可循的。在这个意义上，法学方法论也是对法官具有普遍共识、较为成熟的、具有可操作性的司法实践经验的归纳。法学方法论的主要任务就是要从中国的审判实践经验出发，适当借鉴国外经验，将这些方法进行总结、提炼和归纳，形成体系化的规则，为法官解释法律提供帮助，尤其是要逐步形成一套为法律人所共同认可的方法和规则。因此，法学方法论的研究重点包括有关法律解释、法律推理、法律论证以及法律事实的发现等适用层面上的问题。
但是，仅仅把法学方法论看做是法律适用的方法，仍然过于抽象。事实上，法律适用本身是一个非常宽泛的概念。法律适用，是将抽象的一般规则运用于具体的社会生活之中的过程，包括司法、行政执法，也包括公民对法律的自觉遵守。而在所有的适用过程中，因适用主体、遵循的规则和方法存在重大差异，无法简单概括出统一的抽象原理。所以，法学方法论进一步将研究的焦点集中在法官的裁判活动上，主要是对裁判活动中适用法律的经验作出系统的总结。作出这样一种限制的主要原因是：
第一，司法裁判在法律适用活动中具有典型性。把握具有普遍的代表性和典范意义的以司法裁判为中心的法律解释，能够在法律解释的研究中起到纲举目张的作用。法官是解释的主体，因为法官是直接面对个案的法律人。一方面，立法机关和行政机关虽然也会遇到法律解释的问题，进行法律解释活动，但其职能主要是法的创制和执行。而司法过程是将纸面上的法律变成生活中的法律的过程，法律本身的规则内容固然为民众所关心，但是其在实践中得到准确适用才真正能够对社会产生规范效果，民众就会相信在以后遇到同样类型的案件时，其最终的结果和先前的判决也会具有类似性。另一方面，仲裁、调解等活动虽然也必须运用法律解释，但是现代法治国家是以司法作为纠纷的最终解决手段，司法是社会正义的最终守护者，多元化纠纷解决机制 （ADR）虽然是一种趋势，但诉讼外的纠纷解决方式并不能完全取代诉讼，而只能起到补充作用。此外，仲裁、调解等程序虽然有灵活性的特点，但其基本结构仍然是以司法程序为模板设计的。因此，法律解释所遇到的问题主要发生在司法裁判过程中，其解决也具有典型意义，能够为其他的法律适用提供模板，有助于形成法律规则的共识，减少法律适用的成本。
第二，司法裁判在法律适用活动中具有终局性。就法律适用来说，应当以裁判为中心。我妻荣教授认为：“法律，特别是私法，在最广泛的意义上以裁判为其中心。”[25]耶林在 «罗马法的精神»一书中指出：“法是为实现自我而存在的。法的实现就是法的生命，才是真实的，不，法的实现就是法的自身。如果法不能实现，只是单单存在于法规中，存在于纸上，那就只是虚幻的法，是空洞的语言。相反，如果法是实现了的东西，即使在法规中不存在，即使人民和法理学都没有意识到它，它也是法。”[26]可见，司法是法的实现的核心环节。应该看到，由于我国处于社会矛盾高发期，诉讼呈现爆炸的趋势，大量的诉讼案件涌入法院，而法院的人力物力均极为有限，以极其有限的司法资源应对迅猛增长的诉讼案件，将可能导致司法机关应接不暇，法官超负荷工作，从而影响案件的审判质量和审判效率，出现不少案件久拖不决的现象，在此情况下，确实需要采用多元化的纠纷解决机制。但无论诉讼外的纠纷解决机制发挥多大的作用，司法作为最终解决机制的地位不受影响。正是因为这一原因，司法也被称为维护社会正义的最后一道防线。
第三，司法裁判具有规律可循。方法是人类认识世界和改造世界的思路、途径、方式和程序。法学方法论作为一门科学，通过对裁判者适用法律的经验、方法、规律的归纳总结，为法律人适用法律提供系统化和理论化的指引。在司法裁判活动中，法官的行为应当是遵循规律进行的，而不是盲目的。从司法活动本身来看，其也是有规律可循的，通过对司法经验中法官共通性的智识的整理，上升为系统的理论，可以形成对此种规律的理论化梳理。我国长期的司法实践也为总结司法裁判中的规律提供了丰富的素材。此外，还应当看到，法官本身是法律人共同体的组成部分，总结司法裁判活动的规律，在方法论的意义上予以把握，这对于法律人共同体的形成也是十分重要的。“正是这种专门的知识体系和独特的思维方法，使得法律共同体成为一个自治的共同体，一个分享共同的知识、信念和意义的想象共同体。”[27]所以，法学方法论以法律人 （其中主要是法官）的适用法律的活动规律为研究对象。
第四，从方法论自身的发展来看，其也是围绕着裁判活动而展开的。司法三段论是从逻辑三段论的推理中发展出来的理论，但是，其核心是解决如何在裁判过程中进行严谨的推理，从而得出妥当的结论。而法律解释学的主体主要就是司法裁判者，法律解释所遇到的问题主要发生在司法裁判过程中，其解决也具有典型意义，因此，研究以司法裁判为中心的法律解释方法，对于仲裁、调解具有重要的参照作用。司法裁判中的法律解释方法能够为其他各项纠纷解决机制中的法律适用提供模板，这就有助于形成法律规则的共识，减少法律适用的成本。司法裁判的程序最为完整和严密，法官裁判的说理性要求最高，这是法律解释学发展的重要土壤。以司法裁判者为中心，可以有效地回答法律解释应由谁来解释、解释什么、为什么解释、怎样解释等一系列问题，为法律解释学提供一套基本理论框架。自19世纪以来，传统的法律解释学始终将解释的主体限于法官，其原因也在于此。法律论证虽然为所有法律人提供了说服的工具，但其更重要的功能是服务于司法裁判中的说理，因为在司法裁判中，为了使判决具有公平性，也为了使当事人和社会公众接受判决，必须强化裁判的说理。
正是因为法学方法论主要是研究裁判方法的科学，所以，法学方法实际上是裁判方法。勒内·达维指出：“所有的法学家都清楚，不论是在大陆法系还是在普通法系国家，法院所作的判决在整个法律发展过程中一直是起着重要作用的。法律究竟是怎样的，最终要由法官们作出决定。”[28]应该说，法学方法的研究对象更为宽泛，其主要以司法裁判活动中如何适用法律为研究对象，在一定程度上也考察各个法学思想流派指导下的法律适用方法等，而裁判方法只是法学方法的一部分内容。当然，应当看到，在很大程度上，法学方法的很多规律性认识都是从裁判中产生，并且是服务于司法裁判的。裁判的方法，就是要总结法官日常裁判案件的工作过程，从理论上加以概括，寻找它的规律性。[29]
三、法学方法论的功能
法学方法论的功能，概括来说，就是在裁判过程中如何指引法官正确寻找并解释法律，从而正确适用法律，作出公正的裁判。如前所述，法学方法论作为在遵守一定的前提下的裁判技术和适用法律的技术，其目的是直接服务于法官依法公正裁判的。“无论在普通法系还是大陆法系，法官都在寻求获得法律的唯一判决的艺术，作为寻求法律判决唯一的方法，该种行为没有被称为科学而是被认为一种艺术。”[30]在穆勒看来，法学方法论的工作重点在于消除法律规范与裁判规范之间的隔阂，也就是体现为规范的具体化过程。[31]从这个意义上所讲的法学方法论，它具有以下几个特点：
（一）工具价值
法律的最高价值就是公平正义，司法的终极目标也是追求公平正义。而法学方法论作为法学方法的系统归纳和总结，其实质上就为保障法律的正确适用、实现公平正义提供了工具。方法论的工具价值首先体现在保障法律的准确适用方面，其是法官准确适用法律的工具。这种价值主要体现在：第一，作为一种适用法律的工具，方法论系统总结和归纳了司法三段论、价值判断以及法律解释学的各种方法，为法官具体理解、适用、解释法律提供了一种系统的准确的理解和适用法律的方法，有助于法官作出正确的有说服力和法律效力的裁判。第二，作为法律适用的工具，方法论梳理了司法三段论、价值判断和法律解释的方法，使法官在方法的认知上形成一种共识，在类似的案件中采用具有共识性的方式来寻找法律，并获得妥当的裁判结果，从而保证了法律适用的稳定性和可预期性。第三，方法论总结了法学方法适用的一般规律，透过这些规律，法官能够寻求法律适用的最佳社会效果和法律效果。所谓方法，就是在给定的条件下，为获得某种东西或者达到某种目的而采取的手段和行为方式。[32]学术界常有一种应该 “重道轻术”还是 “重术轻道”的争论。实际上，“道”与 “术”是相辅相成、相互关联、同等重要的。方法论既要提供 “术”，又要阐明 “道”。方法论不以一般实用方法为对象，方法论所探讨的是科学方法，更确切地说，是以获得科学认识为目的的方法。[33]而方法论就是关于方法的一整套的系统理论，其本身是以方法为研究对象的一门学问。方法论以方法为实践基础，但其本身又超越了方法本身，是通过理论抽象而获得的关于方法的知识体系和规则。例如，在文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等诸种方法中，各种方法的功能比较和运用的先后顺序等问题已经超越了这些具体的方法，涉及研究者讨论诸种具体方法的选择偏好，包括研究对象的范围、观察对象的视角、对各种方法的手段和确定，以及如何通过各种方法达到某种效果。[34]
法学方法论的工具价值还表现在，通过裁判活动充分实现法律的公平正义价值。一方面，方法论可以克服法官因为经验、偏见，甚至司法腐败等原因造成的偏差，它可以提供发现和纠正此种偏差的方法。实践证明，人类的认知是有局限的，难免经常会具有片面、臆断、固执、狭隘等特点。在司法实践中，有的法官受经验主义、实用主义的影响，轻视方法论的运用，使得判决出现了各种偏差，导致判决结果有失公正，这可能不是法官主观故意所致，而主要是源于方法适用上的无意识的偏差。方法论研究的目的，就是要总结法官解释、运用法律中的规律，并将其提升以形成科学的理论体系。例如，在解释过程中，法官没有按照形成共识的方法来解释法律，以至于得出荒谬的结论。另一方面，司法正义要求类似案件类似处理，以保障法律的可预期性。方法论本身作为司法规律的总结，它为法律人的交流和形成共识搭建了平台。它不仅可以使不同审级的法院之间形成裁判活动方法的共识，而且可以为法律人乃至法律人与社会公众之间达成共识提供基础，这也为实现司法正义提供了保障。各种方法不是探究法律发展的一般规律，而是要探求是否裁判中准确适用法律的规律，我们强调方法论的工具价值，也就是要强调其实践特征，是要直接服务于法律在个案中的具体适用，并公正地解决个案纠纷。
（二）控权价值
法学方法论不仅为法官提供了一种可供操作的裁判方法，而且为控制法官的自由裁量活动、保障法官准确适用法律、依法公正裁判提供了一定的规范基础。美国学者德沃金曾提出了 “面包圈”理论，即自由裁量只在面包圈内的空心区域发挥作用。这个区域应受到法律规范 （面包圈）的限制，任何裁量都要受到规范的约束。按照德沃金的理解，最佳的解释需要符合法律原则，并符合 “完整性法律”的概念。[35]法学方法论的核心是限制司法权，故而具有控制裁量价值，其背后是一种司法权控制的理念。法学方法论的核心功能是引导与限制法官自由裁量，以及形成正确的价值判断和思维模式，从而保障法官能够对同一案件寻找相同或相似的法律依据与处理方法，以实现法的安定性。从这一意义上讲，与其说法学方法论为法官提供了便利，不如说其对法官的裁量形成了规范或规制，这主要表现在：
第一，司法三段论为法官准确适用法律提供了可供操作的框架。这就是说，法官不仅应该严格按照逻辑推理的方式得出裁判结论，而且其必须从现有法律体系中寻找可供适用的裁判依据，并从特定的法律事实出发确定与案件最密切联系的规则，最终将案件事实与特定的法律相连接，以得出妥当的裁判结论。
第二，在找法的过程中，作为裁判依据的法律规则必须是明确的、清晰的。为此，法官必须通过寻找一套共识的解释方法和规则来解释现有的法律。在解释过程中，法官必须要从文义出发，忠实立法原意和立法意旨。只有在存在法律漏洞的情况下，法官才能进行漏洞填补。法谚云，“法律无法官的解释和运用等同于一纸空文”。但解释必须遵循具有共识的规则和方法。整个法律解释的规则不仅是说理论证的方法，而且是保证法官正确解释和适用法律的方法。
第三，在适用三段论的过程中，法官都必须通过价值判断，使裁判结论符合公平正义等价值要求。但正是因为价值判断本身具有主观性，所以，方法论就有必要确立价值判断的规则，以保障法官准确地进行价值判断、依法进行裁量。例如，裁判结论不能是直接根据法律背后的价值判断标准和案件得出的，而应当是在法律规范框架下得出的。[36]
第四，整个司法三段论的运用和法律解释的过程，都应伴随着说理论证。而说理论证正是保障裁判正当性和说服力的重要途径。如果法官不阐明事实是如何认定的、法律是如何寻找的、结论是如何得出的，就可能导致法官武断司法。司法的公正正是通过说理论证得以外在化，并能够为当事人及社会公众实际地感知。
法学分析方法体现了法律的形式正义，使得司法成为一个技术性的过程，裁判的技术化、形式化使得判决书的公开和监督成为可能。司法作为适用法律的一门艺术，很大程度上体现在如何保持能动和克制的平衡和协调上。法官在审判活动中，绝对不是像 “自动售货机”一样，一旦输入案件事实便自动生成裁判结果。法官必须基于案情能动地运用法律分析、推理、论证，并在此基础上作出裁判，其中，法官的能动性对于审理的过程和裁判的结果具有非同寻常的意义。[37]方法论通过对法官价值判断、自由裁量等作出一定的限制，通过对寻找法律和解释法律活动的规范，从而保障案件裁判充分体现社会正义。
（三）指引价值
指引价值，是指方法论可以指导法官遵循正确的程序和方法进行裁判，从而依法作出公正的裁判结论。方法论的指引价值可以从两个方面理解。一方面，法学方法论可以指引法官正确地依据个案的事实，寻找与事实最密切的法律规则，得出妥当的裁判结论，从而实现法律适用的精细化、准确化、统一化。“具体的事实及其涵摄问题的存在使得一条法律规范的含义空间只能通过与这一事实相结合才能被评价和精确化。”[38]迄今为止，在人类社会的发展中，在司法裁量中，还没有更好的可以替代三段论的方法。在实践中，一些判决之所以存在说理不足、裁判不当的问题，其重要原因就是在叙述事实后，直接依据原则判案，忽视大前提的直接相关性，省略大前提和小前提间的连接过程。另一方面，法学方法论有助于引导法官依据正确的思维方式、寻找法律的路径、解释法律的步骤和方法、确定事实要件的基本步骤、作出价值判断所要遵循的必要规则、论证的基本程序和方法等，从而为法官提供一系列法律适用的方式方法。例如，关于体系思考的方法，拉伦茨认为，对法规范而言，“以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一”[39]。法律本身是完整的、严谨的制度体系，不从体系出发，是无法寻找到妥当的裁判依据，准确适用法律的。所以，在裁判活动中，正确适用法律，就要进行体系的观察、体系的探究、体系的解释。还要看到，方法论提供了法官裁判案件的程序和方法，这种程序首先保证了法官能够准确地寻找可供适用的裁判依据、准确地把握事实要件、从规范要件和事实要件的最密切联系性方面把握裁判结论，进而保证案件裁判的可验证性和可预期性。正如有学者所指出的，仅仅付诸个人的 “法感”断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才更可能达到以普遍或平等原则为基础的公正。[40]程序决定了法律适用活动的每一个方面和环节，法律也正是通过经过一套程序化的步骤才发挥法律效果的。[41]正如罗森贝克所言，“通向法庭裁判正义的道路是由多种正当的程序所铺就的 （Theroadtocourtmadejusticeispaved withgoodprocedures）”[42]。虽然法律人通常在诉讼法、证据法和行政法领域使用程序一词，但这些语境下的程序都是法定的程序。而方法论所说的程序，并不是具有法定拘束力的程序和步骤，它是指导法官准确适用法律的规律。由于指导法律适用活动的方法论本质上也是一门关于 “程序”（Procedure）的学问，从这个意义上说，它也可以包含在罗森贝克所说的正当程序之中。正是在这个意义上，我们说法学方法论是对法官裁量的一种规范和限制。
方法论本身是一种法律思维方式。正确运用法学方法论，能够培养运用者科学的法律思维方式，从而在运用法律时，能够得出正确的结论，实现法律的公平和正义，这也可以体现出方法论的指引价值。例如，在处理无权处分案件时，法官不能仅根据 «合同法»第51条来思考，还应当考虑物权法上的善意取得制度、不当得利制度、代理制度、违约制度和侵权制度等，进行全方位思考。而此种体系化思考的方法，只有通过体系化的民法典来形成，因为当法律是支离破碎、不成体系时，就很难要求法官进行此种体系化的思维。
（四）说服价值
说服价值，是指通过自觉运用法学方法论，使整个裁判过程的正当性得以充分展示，从而使双方当事人和社会公众都能够接受并信服裁判结论的合理性及正当性，借此实现司法的正义并维护司法的权威。司法裁判应当是一个说理的过程，而判决书应当是一份针对裁判结论进行说理论证的文书。法律论证直接将法官得出裁判结论的理由更充分、更完整地予以展示。Singer曾经提出，在分析一则案例时，法官首先需要将自己置于原告的角度，观察原告方有何种论证理由；同时也需要从被告的角度观察其可能提出的论证理由。此外，还需要从两个角度观察反对相对人论证理由的理由。[43]在论证过程中，法官不仅应通过逻辑方法的运用来保证裁判的逻辑一贯性，而且要借助社会学、经济学、情理等法外因素，来增强判决的说服力。整个法学方法论最终都要以说理论证为归依，以保证法律的稳定性和可预期性，尤其是法官在裁判案件时，应当通过说理论证，才能使案件裁判具有正当性。[44]说理的对象不仅是诉讼当事人，而且包括社会公众，特别是法律界人士，经得起社会公众的评判与监督。可以说，法学方法论自始至终都贯穿了说理的价值。
方法论提供了一套能够使裁判具有充足的说理性和正当性的方式，这尤其表现在裁判中适用法律的说理方面。如前所述，在司法实践中，大多数民事判决书对事实的说理较为全面详尽，但在事实说理之后如何适用法律作出判决，则往往一笔带过、语焉不详，如 “依据某某法律第几条，作出判决如下”。而一个公正的判决，不仅需要准确认定事实，而且需要强化对法律适用的说理，这需要通过运用方法论来强化判决中适用法律的说理，具体表现在：第一，要运用司法三段论的技术寻找与案件事实具有最密切联系的法律规则。同时，司法三段论给人们展示了整个裁判结论所依据的法律规则的准确性，从事实到法律乃至于裁判结论的逻辑一致性。司法三段论是分析框架，这一分析框架本身就表明了，法官的推理是以事实为基础、以法律为准绳进行的合乎逻辑的推理。第二，要运用法律解释技术详细准确地阐释所援引的法律规则的含义，探究立法目的和立法意旨，从而准确地适用法律，实现立法者的意图。法律解释方法本身就展示了法官对法律的理解心路。在确定大前提的过程中，要综合运用各种法律解释方法，无论是法律解释方法的选择本身，还是法律解释方法运用中的论证，都充分体现了司法中的说理。第三，要运用价值判断的方法使裁判的结果充分体现公平正义，符合立法的价值目标。第四，要运用法律论证方法对整个法律适用过程进行充分说理论证。法律论证方法就是关于裁判说理的基本技巧。总之，如果我们充分运用方法论的技术，就能够实现强化判决说理、保障司法公正的实现。
美国学者庞德指出，司法是一门艺术，作为司法过程中的核心环节和步骤，方法论无疑是帮助裁判者寻找大前提的一门艺术，也可以说就是找法的技艺。萨维尼指出：“解释是一种技艺，此种技艺的养成通过我们所掌握的古代和现代的大量优秀典范而被促成。”[45]方法论作为一种技术，其目的就是服务于法官依法公正裁判。
四、法学方法与法律方法
法学方法与法律方法的关系一直存在争议。按照郑永流教授的考察，“法律科学方法论”（
MethodenlehrederRechtswissenschaft）和 “法学方法学”（Juris tischeMethodenlehre）或 “法学方法”（JuristischeMethodik）是这门学科的两种德文表述。在当今德国学界，“法律科学”（Rechtswissenschaft）一般包括法哲学、法律理论、法史学、法社会学、比较法学和法教义学。他认为，法学的方法是研究和制定法律的方法，实际上就是立法论的方法，而有关法律的方法，才是应用法律的方法。后者的重点，不仅在于正确地实现法律，而且在于正确地发现法律。当然，有时候，二者也是通用的，拉伦茨在 «法学方法论»中开篇就指明，他所讲的法学是 “狭义的法学”（Rechtswissenschaftim engerenSinne），也就是 “法律学”（Jurisprudenz），在第二章中用 “法律学方法论”（Methodenlehre derJurisprudenz）来表达其法学方法论。[46]从我国台湾地区学者所使用的概念来看，他们大多采纳 “法学方法”一词，法学方法通常都指的是有关指导法律适用活动的各种方法，从广义上理解法律解释，包括法律解释、价值补充、漏洞填补等方法，而这与法学研究的方法是相区别的。[47]笔者认为，有关 “法学方法”和 “法律方法”的争论实际上仅仅是一种概念之争、名词之争，尤其是因为拉伦茨的 «法学方法论»一书由德语向汉语转换过程中所引发的争论。因此，认为此种争论 “实际上是一场关系到捍卫司法领域法律自足性的争论”[48]的主张，便未免言过其实。事实上，无论是法律制定的方法、法律适用的方法还是法学研究的方法，它们之间既有独立性也有重合性，各个类别又可以按照不同的标准予以再分类，各个类别中的具体方法不会因为其名称的改变而发生实质性的变化。
从现有研究来看，既然许多学者从事的 “法学方法论”研究都是以法律适用展开的，这说明研究者对 “法学方法”的概念已经有了一个相对比较一致的理解。在此背景下，也可以对 “法学方法”作狭义和广义两种理解。广义上的法学方法包括研究、分析、制定和适用法律等方法。因为这些方法都是围绕法律展开的，这些方法又可以统称为法律方法。法律方法是一切法律人用以认识和研究法律现象的方法，涉及法律人从事的一切理性思维活动。从这个意义上理解的法学方法，也可以称为法学方法。根据不同的标准，可以将广义的法学方法再作不同的分类。首先，因法律工作阶段的不同，广义的法学方法可以分为立法方法、司法方法、法学研究方法和学习法律的方法等类别。其次，以法学方法是否为形式性的，可以将法学方法分为形式推理方法和价值判断方法。形式推理方法包括语言学方法、逻辑的方法、系统的方法等诸多方法。而在价值判断方法中，根据价值判断标准的差异，可以将法学方法区分为功利主义分析方法 （包括法律经济分析方法）、法律社会学分析方法、历史分析方法、实证分析方法等不同的方法。
狭义上的法学方法仅指法律适用的方法，本书所要探讨的方法是从狭义上理解的，从这个意义上所理解的法学方法和法律方法的区别是比较明显的。如果将法律方法作为广义上的法学方法对待，则法律方法是上位的概念，狭义上的法学方法是下位概念。也就是说，在各种法律方法中，包括了法学方法。当然，法律方法和法学方法仍然是有联系的。例如，无论是立法者制定法律的方法，还是司法者适用法律的方法，都需要在特定环节中采用价值判断的方法，都可能运用经济、道德伦理、社会效果、实证经验等标准来对冲突利益进行取舍。立法者的价值判断直接通过法律条文得以表现，法律适用者的价值判断活动不仅表现在狭义的法律解释中，而且主要表现在填补法律漏洞的过程中，法官需要对立法者未能作出的价值判断或者不合时宜的价值判断予以补充。
第二节 法学方法论的研究对象
一、法学方法论的研究对象
每一门学科都具有自身独特的研究方法和对象，法学方法论也不例外。“对象决定方法。”[49]法学方法论以研究法律解释活动的一般规律、方法以及其运用为对象。德国的法哲学家德来尔 （RalfDreier）说：“法学的用语在德文的语言使用上，虽有争议，但是通常是赋予广义的，广义的法学不仅涵盖了法律科学，而且包括法官的，以及法律咨询的法律实务。”[50]法学的任何学科都有其特定的研究对象，并且根据该特定的研究对象来建立其学科体系，法学方法论也不例外。
方法论研究的对象主要是裁判活动中法律的适用问题。它所要解决的主要问题是，怎样在法律适用中准确地理解法律的内涵、立法目的、精神，从而在裁判活动中准确地适用法律。有学者认为，所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法”[51]。也有学者认为，法学的研究方法包括三个层次：第一层次是价值判断。在这一层面，法学是关于正义和善的艺术，而不能成为科学，因为科学有定式，但艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，具有一定的科学属性。在这一层面，主要研究的是法条的语言、体系与逻辑关联。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。[52]还有学者认为，“所谓的 ‘方法论’，主要包括两个部分：一是 ‘有关法律方法的理论’，二是 ‘对法律方法的外向哲学探究所形成的理论’两个部分”[53]。
法学方法论所涉范围十分广泛，可以说，所有与法律适用活动有关的问题都属于其研究对象。但是，围绕着裁判活动中的法律适用问题，法学方法论要研究如下几个方面的内容：
第一，找寻法律的方法。特定的法律事实究竟应当适用哪个法律规范，或者哪些法律规范？如果在现行法没有规定的情况下，或者说存在法律漏洞的情况下，还要探索法律补充的方法。法学方法论在程序意义上表述为 “通过规范具体化 （Normkonkretisierung）”、“获取法律 （Rechtsgewinn）”，狭义上称为 “法律适用”，广义上称为 “法律发现” （Rechtsfindung）[54]。因此，从上述意义出发，法学是一个 “实践科学”。法学方法论作为研究法律的基本理论，核心就是研究法律的适用，换言之，就是寻找法律适用的规律，确立法律适用的技巧和方法，保障抽象的规范和具体的事实能够结合起来，从而实现裁判公正和司法的正义。而法律适用的前提，就是有可资适用的法律，如何寻找法律的过程，自然是方法论的首要内容。
第二，解释法律的方法。法律解释 （在英文中称为StatutoryInterpretation，德文为Gesetzesauslegung），是指针对成文法所作的解释，是解释主体对法律文本进行理解和说明的活动。法律解释方法，是指法律解释的思路、方式和程序。它明确了按照什么样的方式理解和阐释法律，并填补法律漏洞。简言之，法律解释方法，就是准确阐释法律和完善法律的具体方法或者路径。广义上的法律解释方法包括：狭义的法律解释方法、价值补充、法律漏洞填补方法。而狭义的法律解释方法又可以分为：文义解释、论理解释 （包括历史解释、体系解释、目的解释等）和社会学解释。价值补充包括对一般条款和不确定概念的类型化等。从狭义上理解，法律解释方法就是指以现行法为基础而进行的解释，不包括漏洞填补的方法。不同法律解释方法各具特点，各有其适用对象和适用条件。每一种法律解释方法既可以独立存在，也可以和其他解释方法配合使用、共同发挥作用。当然，法律解释方法并不是一个封闭的系统，而是一个不断发展的体系。德国法律解释学的开创者和奠基人萨维尼曾将法律解释方法分为四种，即文义解释、体系解释、目的解释、历史解释[55]，这些方法实际是当时法律解释活动及其规律的总结。但随着法律适用活动的日益复杂和法律解释技术的日益发展，解释法律的方法也日益多样化。
法律解释的方法本身就是论证的方法，因为，这些方法也是能够为人们理性所认识和检验的。正是基于一套具有共识性的法律解释方法，法律人方能在法律解释结论这个大前提上达成一致意见，从而最终有利于三段论逻辑推理的展开和妥当裁判结论的得出。法律解释方法的正确选择是保障法官准确理解法律含义，作出公正、合理案件裁判的基础。法律只有通过解释方法来发现、补充和修正，才会获得运用自如、融通无碍的弹性。[56]
第三，事实判断的方法。法学方法论要实现法律与事实的结合，它所进行的三段论推理必须以小前提为出发点。不过，怎么去发现案件的客观真实，这实际上是一个证据学需要解决的问题，而不是法学方法论所要解决的问题。法学方法论要研究的是与法律规范要件相一致的事实构成或者说是事实要件，最终为事实与法律的连接提供基础。
第四，确定事实与法律的最密切连接的方法。法律方法的核心是规范和事实如何有效连接。如何运用法律方法，克服事实与规范之间的矛盾与紧张，从而把事实与规范有机地连接在一起，这可以说构成法学方法论的基本理论问题。[57]当然，在法学方法论之中，也研究如何认定事实、如何发现规范，但是，最核心的问题还是要实现事实和规范的有效连接。正因为法学方法论要考虑个案的妥当性与法的安定性之间的协调，所以，事实和规范之间如何连接显得十分重要。Samuel指出，“法院判决的主要功能在于将特定事实情况与既定的法律概念连接起来，离开法院的判决，我们无法决定特定事实情况是否属于特定法律概念的调整范围内。而法院判决本身的不确定性正是研究方法的重要性之所在”[58]。法学方法论研究的重心是事实和法律两者之间如何结合的问题。但是，因为它是要研究事实与法律的结合，所以不可避免地涉及事实的发现和法律的解释问题。这就是法学方法论所具有的不同于单纯的证据学、法律解释学、立法学、部门法学的特点。
第五，说理论证方法。在说理论证中，法官要进行价值判断和说理论证。只有在进行充分说理、论证的基础上，才能实现法律适用的理性化，也才能使当事人乃至全社会接受法律适用的结果。如何实现法律推理的可验证性（Nachprüfbarkeit）和可理解性 （Nachvollziehbarkeit）？就可验证性而言，我们可以借助法律推理的程序，从而提高其可验证性。这较之于法官单纯基于个人的生活经验和价值立场而进行的判断，显然更具有合理性。[59]就可理解性而言，说理论证应当遵循通常的语言表达规则，准确使用法律概念，恰当援引法律规范，能够为其他法律专业人士乃至社会一般公众所接受。
法律的适用并非一个 “自动售货”的过程。法律条文都是抽象的、一般的，不是针对特定的案件预先准备的，立法者也不可能预想到每个案件的特殊情况。如何将法律的规定运用到特定的、具体的个案之中，需要准确地解释法律并适用法律。在法律没有规定的时候，还应当通过法律补充的方法，创造性地适用法律，发现可供适用的大前提。总之，方法论最终是要保障法官准确地适用法律，公正作出裁判。方法论的终极目的是服务于司法公正的实现。
二、法学方法论中所研究的方法的特点
法学方法论中所研究的这些方法有其特殊性，具体体现在如下几个方面：
第一，以法律适用为中心。法学方法论并不同于一般的法学研究方法。后者是探求学者研究法学的方法，而方法论探求的是法官适用法律的方法。法学研究方法，在本质上是各种学术研究路径的归纳与综合，其功能在于引导研究者探求学术真理、发现学术规律、解决学术难题、解释学术奥秘。而方法论所研究的对象是法律适用的路径，其目的是为裁判者提供指引，实现立法者所追求的公平正义。方法论一方面要总结法官适用法律的规律，另一方面也要引导法官正确适用法律。此外，它也对法官适用法律的过程和方法进行适当的控制，并将该过程予以公开化 （如三段论推理），从而实现对法官适用法律的监督和批判。还要看到，学术研究的方法是多元的，不同的学者运用何种方法进行研究，取决于其个人偏好，例如，有学者喜欢案例分析，有学者喜欢知识考古，有学者喜欢比较法，有的学者喜欢结合其他社会科学的方法研究法学。研究者可以从其自身的特点出发，选择自己的研究方法。学术研究要尊重学术自由，因此，法学研究方法不应当成为学者研究的禁锢，而只是辅助学者更好地探求真理的方法。而方法论中的法律适用方法，应当对法官具有一定的约束力，应当是法律人共同掌握的技巧。在具体的运用过程中，法官应当掌握大致相同的方法论，保证类似案件类似处理。尤其是三段论的方法，它应当是最基本的要求，也是所有法官必须采取的推理形式，不能因人而异、各取所需。只有实现了法律适用方法的统一，才能最大限度地实现法的稳定性。
第二，具有广泛的适用性。法学方法论的适用范围不限于某一特定的部门法，而是可以普遍地适用于法律的各个部门。有一些方法还可以适用于法律之外的其他社会科学，广泛用于文本的分析过程。产生这一现象的原因在于，法学方法中大量借鉴了解释学、语义学的技巧和理论 （例如哲学诠释学的知识），而解释学、语义学等学科的应用范围可以及于整个人文社会科学。法学作为社会科学和规范科学，的确很难像自然科学那样具有严格的可验证性，因为法学的认识客体可能会受到认识主体的影响。[60]但是，法学方法作为实践中运用的技巧和具有可操作性的方式，能够为法律实务提供最佳的模式主要是因为其提供了分析的工具，并使得该分析过程具有可批判性。而可批判性的确立，正是法学走向科学的重要途径。
第三，具有规律性 （regularity）。法学方法论是对实践经验和学理的长期总结，是系统化和体系化的方法，而并非毫无联系的零散方法的堆砌。法学方法之所以能反复使用，是因为其反映了人类认识事物的规律，是对人类运用理性解决问题的各种方式的总结，其科学性和合理性经过了实践的反复验证，反映了多数人在实践中反复运用的方式方法。
第四，具有共识性。从广义上讲，任何实现特定结果的程序都是一种方法。但是，即便是广义上的方法，也是一种特定的规范活动，是一种可以在类似情形下重复运用的方法。[61]法学方法论的重要目的就是要形成对方法及其运用的共识，此种共识对于保障依法公正裁判具有重要意义。美国学者费希 （S.Fish）指出：“虽然法律的规则、标准和话语没有最终的客观性、规范性和确定性，但这并不表明律师和法官可以随心所欲，不受制约。对于他们的专业实践的制约，来自这种实践本身及其传统，尤其是来自所有参与这种实践的人所构成的共同体——‘解释共同体’。在这个共同体内部，存在一些公认的、约定俗成的标准，它们告诉共同体的成员，哪种法律论据是有说服力的、哪种论据处理方式是可接受的、哪种思维方式能够在同行中引起共鸣。”[62]正因为方法具有广泛的反复实践基础，反映了多数人的思维习惯和模式，所以，人们也通常会相信，他人运用同样的方法就特定问题推出的结论与自己运用该方法推出的结论是相似的。这也就是说，人们可以预期通过特定方法产生的结论，而不论借此方法推理的主体是谁。
第五，主体的特定性。法学方法作为一门实践科学，主要是通过对实践中反复从事法律活动的人的操作技艺的总结，而在此基础上进一步深化的方法论知识通常由职业的法律人反复使用。法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷，获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。[63]亚里士多德曾经指出，法律职业者处于法治的核心地带，没有这个群体对法律的效忠，法治是很难运作的。[64]这就需要以裁判者适用法律的活动为对象确定一定的方法。当然，正如Urbina所指出的，在法律人的范围内，方法论也具有普遍的适用性，不因适用主体的差异而有所不同：“到底由什么样的人来运用这些方法已经不再重要，因为，这些方法本身具有规律性和可预期性，具有自我实现的特征。通常来说，方法的结果不会因为使用人的改变而改变”[65]。
在过去的几百年里，科学给人类生活带来的变化，超过了人类历史几千年的自然演化。法学作为一门学科，在法治社会中具有不可估量的作用，而法学方法论通过总结几百年来法律适用过程中的规律，为法官准确适用法律、公正裁判案件提供了极大的方便，其在法治建设中所发挥的巨大作用也将日益凸显。
第三节 法学方法论与法学的关系
一、法学方法论是法学体系的重要组成部分
法学方法论是一门法学学科，是法律科学的重要组成部分。在罗马法中，法学就是关于神事和人事 （notitia）等方面的知识，是研究正当与不正当的科学（scientia）。“法学”一词最早可追溯到拉丁语 “jurisprudentia”[66]。这个词是由两个词即juris和prudentia合成的，前者的意思是法、权利、正义，后者的意思是实践智慧或智慧，合起来的意思是法的实践智慧或法的智慧，或者追寻法的智慧、对法的深入理解或有智慧的理解。在欧洲其他民族的语言中都有与此相对应的词，如英语中的Jurisprudence，葡萄牙语中的Jurisprudencia，法语中的La jurisprudence等。值得注意的是，到了现代，jurisprudentia一词因使用环境的不同，发生了意义转化。例如，在现代英语中，Jurisprudence主要指探求法的一般原理的法理学，现代法语中的Jurisprudence则指判例和法解释，而德语中的Jurisprudenz则主要是指法的解释及运用的方法，即狭义的 “法学”。
在通常的观念中，“法学”也是一个词义宽泛的术语，包括了所有以法律为研究客体的学科，如法社会学、法史学、比较法学、法哲学等，此为广义的 “法学”概念。[67]广义的 “法学”就是研究法律现象的 “科学”，法学即是 “法律科学”之简称。[68]法学是以 “法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问”[69]。作为人文社会科学的一种，法学是最古老的人文社会科学，又是最直接接触世俗事务的人文社会科学。法学知识直接作用于人们的行为进而作用于社会，通过规范来建立社会的规则秩序。[70]但是，法学方法论之中所说的法学仅指应用法学，是研究法律现象和法律问题的一门学问，在我国，法学与政治学、社会学等其他学科一样，是一门独立的社会科学。
从构造上看，法学学科包含了理论法学、法律史学、部门法学、比较法学等次级学科，它们又分设不同的下级学科，如部门法学中包括了宪法学、民法学、刑法学等。[71]这样的层级划分立足于学科对象的差别和 “术业有专攻”的社会分工规律。作为法学的内容，它至少包括两个方面：一是法学者、法官等法律人用以论证法的规定的正当性的推理方法；二是作为伦理学和法哲学的一部分，以探求正义为目的。例如，亚里士多德的伦理学、托马斯·阿奎那的神学大全，受自然法学的影响逐渐形成正义论的体系。[72]法学方法不仅是纯粹的法学领域的问题，而且包括哲学、社会学等领域的知识。17世纪到18世纪的道德哲学也解释了法的价值判断的基础，法学就是在此基础上发展起来的。[73]可见，法学和方法论是无法分割的两个范畴。由于对 （尤其是法官）法律适用活动中的方法的归纳和总结，本身就是法律科学所关注的一种重要的法律现象，从这个意义上说，法学方法论当属法学的一个重要门类。
魏德士认为，“科学就是追求认知进步的理性与方法的努力。如果将这个科学概念应用于法律规范的制定和适用上，那么，法学就是一种发现现行法的科学”[74]。法学是人类认识和运用一切法律现象活动的集合体，不仅包括对法律的形式性描述，而且包括对法律性质的哲学思辨，也包括对法律操作技艺的抽象和总结。方法论主要是对法律适用过程中的客观规律的总结。例如，我国近年来关于法律解释学的研究，虽然在各种法律解释方法的内涵和具体操作程序上还处于讨论中，但关于文义解释、历史解释、目的解释等基本解释方法，是受到广泛认可的，这本身就说明了法律解释方法的科学性。法学方法论就是探寻法律适用理性与规律的科学，其本质上是辅助司法活动的，具有实践理性的特点。法学方法论本身具有工具性，是司法活动中的技巧和方法。从今后的发展趋势来看，作为法学的重要组成部分，随着社会的发展，在研究法律自身的体系、结构之外，法律的适用作为一种社会现象，其重要性日益增强，具有旺盛的生命力。
法学方法论在法学体系中的重要特点在于，它实现了法理学与应用法学的衔接。“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”[75]可以说，法律适用是沟通现行法秩序与具体社会生活的桥梁。
我们研究法学，不可能逾越法学方法论这个问题。而法学方法论兼具理论和实践品格，是实现法理学与应用法学衔接的重要途径。
二、法学方法论与法理学的关系
由于法学方法论与法理学具有密切联系，许多学者将法学方法论视为法理学的分支[76]，或者认为方法论是法理学的主要内容。[77]这种看法不无道理。一方面，从研究对象而言，法学方法论以裁判活动中法律适用的一般规律为研究对象，由于法理学是研究法的一般理论的科学，必然要涉及法律适用活动，因而方法论中有关法律适用的问题 （如法律渊源、法律体系、法律解释等）也是法理学研究对象中不可或缺的，所以，法学方法论中的部分研究内容也包括在法理学之中。另一方面，从研究方法来说，法理学的多种研究方法可以大量应用于法学方法论之中。法理学中的许多基本原理可以广泛运用于法律解释活动之中，并有可能与法律解释活动的特点相结合，从而成为法学方法论的内容。例如，法理学对法的基本概念的阐释，对法学方法论的对象进行了清楚的界定；法理学对法律渊源的界定，为法律适用者正确地找法提供了基础；法理学关于法的 “确定性”等法律性质等问题的探讨，为法律适用的目标和结论提出了标准；法理学关于立法、司法体制的阐释，有利于明晰法律适用的功能；法理学涉及关于法律体系的一般理论问题有利于体系解释的展开。[78]而按照拉伦茨的看法，方法论的研究最终要倒向法哲学。[79]因此，法学方法论不可能离开法理学而单独存在。此外，从适用范围来看，法理学和法学方法论的相关原理、规则都可以普遍适用于各类部门法，都具有普遍性、概括性的特点。从这个意义上，将法学方法论视为法理学的分支，也不无道理。
但是，笔者认为，法学方法论本身是一个独立的学科，也具有应用法学的特点，虽然与法理学有所交叉，但也可以构成一个独立的知识体系。主要理由在于：
第一，学科的交叉性。法学方法论以准确理解和适用法律为目的，不仅包括了大量的法学一般原理，而且包含了其他学科的知识。例如，司法三段论脱离了逻辑学便一无是处；法学方法论包含了解释学和语义学的大量规则；价值判断则更是法学与社会学、经济学、历史学、伦理学等的综合运用。因此，法学方法论横跨了法学和其他多个学科，属于法学和其他学科的交叉学科，其研究对象虽是各类法律规范，但并非以一般学习、理解法律规范为目的，而是服务于司法裁判的实际需求，和法理学之间具有明显的差异。同时，法律解释学虽然应用了大量的解释学原理和规则，但其目的和通常的解释学目标又有相当的差距。法学方法论是沟通理论和实务的一门学问，是介于理论法学和应用法学之间的桥梁。这种交叉学科的特点决定了法学方法论需要大量地从其他学科中汲取经验和养分，它不仅具有技术性，而且具有深厚的哲学基础。法学方法论以解释学为理论基础支撑，然而每一次哲学思潮的出现，都会给解释学带来深远的影响，反过来影响到法学方法论。例如，语言哲学的发展就对法学方法论提供了新的启示。同时，法学理论的新发展，以及新的法学思潮的出现也都会在一定程度上丰富和发展法学方法论的内容。法学方法论通过抽象出各法学学科解释法律的一般规律，促进法学各学科学术的交流和沟通。
第二，体系的独特性。首先，这是由其特定的研究对象决定的。法学方法论选取司法裁判活动为模型来展开研究，而司法裁判活动本身就是一种特殊的法律活动，具有自身独特的规律，这些知识经过总结，可以形成一个独立的知识体系。其次，司法三段论在裁判过程中的运用、价值补充、利益衡量和法律论证经过多年的运用和积累，已经形成了一个独特体系。自近代以来，经过概念法学、自由法运动的发展，尤其是萨维尼等人的卓越贡献，目前法学方法论已经形成了包含自己独特的概念、规则的理论体系。再次，法学方法论的各方面内容也具有内在的逻辑。正是由于有这种严谨的逻辑的支撑，使法学方法论形成了由各个理论组成的、相互联系的有机整体。
第三，内容的应用性。法学方法论是一门应用法学 （praktischeRechtswis senschaft），其实践性的特点十分突出。法理学探讨法的概念、本质、功能等法的一般性问题，具有很强的思辨特征，并不直接指导法官在实务中对于个案的裁判，所以它的可操作性并不强。而法学方法论与此不同，它具有突出的实用性和技术性的特点。法学方法论的目的在于解决案件裁判中如何选取、理解法律，并不完全关注抽象的原理，而应着眼于具体的法律实施和案件裁判，从具体的案件中寻找法律适用的一般规律。方法论的探讨是法学研究的重要使命，它真正使法学从书斋之中转向书斋之外，不仅关注纸面上的法，而且关注行动中的法。法学方法论是以法律解释的实践为基础发展起来的，它虽然也存在理论思辨的成分，但更多地具有经验 （empirical）的色彩，主要目的就是指导并规范法官如何从事具体的法律理解以及案件裁判。
第四，适用范围的特定性。法理学以研究法的一般规律为特点，所以，法理学为所有研习法律的人提供了共同的知识，从这个意义上说，它的适用范围是十分宽泛的。法学方法论的适用范围是特定的，其主要是为案件裁判者裁判具体个案服务的。司法裁判活动通常是逻辑三段论的运用活动，而法律适用作为确定大前提的活动，是裁判活动的重要环节和有机组成部分。当然，学者也可以对法律进行解释，但大多数仅仅是为裁判者提供参考。如果说法理学是所有研习法律的人的共通知识，那么，法学方法论就是从事案件裁判的法律人的共通知识，是裁判者理解和运用法律的工具。
三、法学方法论与部门法学之间的关系
法学方法论不仅是法理学关注的问题，而且与部门法学的联系十分密切。部门法学是指以社会上某类特定性质的法律关系作为调整对象的法律规范的总和。法学方法论与部门法学的关系非常紧密。从性质上看，法学方法论与部门法学都旨在通过解释法律而准确地应用法律，因而它们都属于应用法学的范畴。法学方法论与部门法学都要以特定的法律文本为解释对象，且都要以正确解释法条和准确适用法律为目的。从这个意义上说，法学方法论与部门法学有着不可分割的天然联系。
部门法学是法学方法论形成和发展的土壤，每个部门法都为法学方法论提供了解释的素材和对象，部门法学的发展必然会极大地丰富法学方法论的内容。例如，物权法本身是民法的分支，它可以成为法学方法论解释的对象。反之，法学方法论的发展也会为部门法学的研究提供可行的方法，丰富和发展部门法学。任何一门学科的理论性、科学性程度，都与其所运用的方法的成熟程度有密切关系。由于法学方法论为部门法学提供了解释法律的方法，所以，研习法学方法论必然会促进部门法学的发展和完善。在实践中，许多部门法学规范的产生正是最初由裁判者在个案裁判中通过法律解释的方法加以阐释、明确，而后方才提炼上升为明确的法律条文的。就民法学而言，法学方法论所提供的方法，不仅是法官适用法律的方法，而且也已经成为民法学研究的重要方法。民法学的重要任务就是以民法为研究对象，以解释论的探讨为其重要内容。如果缺乏一套科学的方法，民法学的解释论研究就缺乏方法论的指导，也难以保障民法规则的准确适用。
不过说到底，法学方法论与部门法学是不同的学科，它们之间存有明显的差别。有学者认为，两者是从抽象和具体不同层面的视角出发，对于法条适用的研究，可以说是 “道”与 “术”的关系。[80]此种观点有一定的道理。如果我们从法学方法论所提供的方法来看，其属于 “术”；而法学方法论同时是普遍适用于法律适用活动的知识，或者应将之视为一种正确的思维方法，那么，法学方法论所提供的这些知识也可以看做是一种 “道”。而部门法学研究各种具体法条的含义，都是研究这些法律解释方法所得出的结论，从这种角度把法学方法论看作是一种“术”也是不无道理的。具体来说，法学方法论与部门法学具有如下的区别：
第一，从研究对象来看，部门法学的研究不仅限于解释论的研究，而且还要包括立法论研究。从我国法制发展实践来看，部门法学在今后很长一段时间的任务之一就是立法论的研究，研究其 “应然”状态，尤其是要以民法法典化为中心，以期制定最优的规则，完善市场经济法制。而法学方法论不考虑立法方面的问题，而是立足于解释论，主要对既有的规则进行正确解释以期予以准确适用。换言之，部门法学不仅解决法律适用的问题，而且需要考虑立法等更广泛的方面，而法学方法论更多地侧重于法律规范在个案中的适用，解决法律规范适用中的 “实然”问题。
第二，从适用范围来看，部门法学是以相应的部门法为中心的学科，部门法因其研究对象的不同而存在重大区别。然而，法学方法论是以解释方法为中心的学科，两者之间具有指导与被指导的关系，法学方法论的核心原理是各部门法所通用的，是适用于各部门法学的方法论，其为部门法学中解释法律现象提供了一种方法或思维。这套方法对于民法、刑法等部门法的具体适用都有指导意义，从而在部门法的实践中形成了民法解释学、刑法解释学、宪法解释学等。由于各个部门法学要运用法学方法论的一般原理，从这个意义上说，部门法中的解释学都是法学方法论在具体的法律部门中的应用和延伸。
法学方法论是对各个部门法所适用方法的系统归纳，它普遍运用于一切部门法的研究和适用活动中。实际上，在部门法的研究中，学者们也在自觉不自觉地运用各种解释方法去阐明自己的解释结论，而这些解释、论证的路径也可能被法官在司法实践中所学习和采用。法学方法论并非是为了解释具体法律部门的法律条文，也不是各种法律解释方法的简单列举，而是从中总结出规律，从而形成系统理论。法学方法论并非研究具体法律条文的解释，而是研究所有法律条文解释中的共同方法和规则。而部门法只是针对特定调整对象展开的，其解释的文本通常也限于该部门法之内。法学方法论是提供给法律人以研究工具、方法、技术等知识的学科，其目的并非是要去阐释每一个法律，去阐明每一个具体条文的确切含义。
第三，从学科特点来说，部门法学具有较强的本土性、国别性，同一部门法在不同的国家可能有较大的差异，因此，各国部门法学所解释的对象和结论存在较大差异，但是，世界范围内对成文法的解释方法具有很大程度的相似性。这主要是因为法律规范和文本受各国的政治经济、文化传统的影响较大，而解释方法作为一种发现和阐释法律的工具，在一定程度上具有工具的中立性，这就决定了文义解释、体系解释等解释方法，在不同的国家往往都是解释者所共同采用的方法。不论解释者持有何种观点，或者具有何种学说背景，或者站在何种立场，都要依照法学方法论所提供的系统方法解释法律。
第四，从功能来看，部门法学以全面调整各类法律关系的设立、变更、消灭为其目的，而法学方法论是针对某个具体案件就某个法律关系在某阶段的特定法律适用所进行的研究，其并不研究具体的法律关系。法学方法是一种具体的逻辑，它是法律所具有的一种共同的规范理论——这些是组成法学方法的基础，所以，法学方法不可能仅仅存在于民法、刑法、比较法、法的历史等各学科的特定方法之中，它不能牺牲这些学科方法的特殊性来迎合方法的共通性。但是，因为法学方法是这些学科方法的特殊性的阐述，这也就预示着法学方法对这些学科都具有一定的指导意义，这也是为什么有人认为，法学方法学科在法学学科中具有类似于宪法的地位。[81]
法学方法论实际上不是要帮助我们理解具体法条的含义，而是帮助我们提高自觉运用正确方法解释法律的能力。对整个部门法的理解，常常可以借助于各部门法学来完成对现行法的解释。但是，对于所有法律理解中的规律的探询，则不是部门法学所能完成的任务。另外，法学方法论不仅注重于法律的适用，而且也在法律适用中弥补法条的漏洞，在一定程度上推动法律的创新。所以，萨维尼指出，法律解释等于法律重建 （Rekonstruktion），解释者应当站在立法者的立场上，模拟后者再次形成法律思想。[82]
第五，法学方法论具有典型的方法论学科的特点，具有为具体部门法提供思考分析方法的功效。法学方法论是一种一般意义上的方法论，而不局限于特定的部门法。法学方法论的重点在于，根据诉争的案件事实，对相关法律进行剪裁，得出与案件事实密切关联的法律文本的意思。因此，日本法学家碧海纯一认为，法学方法论大体上相等于实用法学。[83]而部门法学主要以法律条款为研究对象，围绕着对法律条文的注解展开，其重点在于阐释法律文本的含义及其理由。但是，法学方法论的研究并不能脱离部门法，如果脱离部门法，抽象地讨论方法论的问题，将使方法论失去其本来的意义，也将使有关的分析和讨论成为无本之木。尤其应当看到，法学方法论能够对具体部门法提供思考分析的方法，因而对于部门法的研究具有重要的借鉴意义。
第六，从研究对象与研究方法上看，法学方法论与部门法具有不同的特点。就研究对象而言，法学方法论要考察法律适用的过程，其关注的重点是获取如何得到妥当的法律适用结论，是一个动态的过程；而部门法学对于法律适用的过程并不关心，其考察的对象主要局限于法律文本的内容，重点在于得出妥当的法律解释结论。由于法学方法论主要是研究法律适用活动，而部门法学主要是从部门法出发，研究部门法律规范，所以，与此相应，法学方法论和部门法的研究方法也存在区别。例如，前者注重法律解释的方法，后者注重法律解释的结论。
第四节 法学方法论与其他相关概念的关系
一、法学方法论与立法学
立法学，是以立法现象、立法规律以及同立法相关的诸多事物为研究对象的法学学科。[84]立法学是以立法过程为研究对象的，探求立法过程中的技术、技巧等。立法学和法学方法论一样，都要关注价值判断问题，而立法本身就是价值判断的结果。在多元社会中，必须充分考虑各种利益的冲突，形成妥当的平衡才能制定出良法、善法。但是，立法学和法学方法论还是存在重大区别，主要表现在：
第一，立法学关注法律的制定，而法学方法论是以成文法律为基础，探讨如何具体适用法律。方法论不是探讨如何建构法律体系和制定法律，而是在既存的法律体系下来探讨其适用和补充。当然，二者的方法也有共通之处，如比较法、类型化方法、体系的方法等。了解立法的方法，也有利于对法律进行解释，因此，立法的方法和法律适用的方法是不可截然分离的。但是，两者属于不同的学科，立法学并不以法律秩序的存在为前提，而是要探索构建法律的方法。而方法论的研究，必须以法律秩序的存在为前提，且以认可既有法律秩序为前提。
第二，立法学要研究立法体制、立法程序等问题，涉及立法的原则、指导思想、国家的体制等问题。但是，法学方法论原则上不涉及这些问题，其更多地具有工具性的特点。立法考量的是规则设计的合理性，要在规则设定过程中进行利益衡量，寻找出最佳的利益平衡点，确定科学合理的规则。但是，立法之时不一定考虑规则如何操作、适用，而且通常也没有考虑到规则如何与个案结合。而法学方法是要考虑具体的法律规范如何运用于个案，在具体案件之中实现个案的正义。另外，由于立法的时间限制、知识限制等原因，导致立法者并不能完全完成法的安定性和妥当性目标，它有时不得不将这一目标交给司法者和学者来共同完成。
第三，从技巧上讲，立法学要研究立法技术，即在法的创制活动中所应体现和遵循的有关法的创制知识、经验、规则、方法和操作技巧的总称。[85]立法者需要考虑 “人类社会的性质，社会科学所需要运用的技术”[86]。法学方法论是以法律适用中的规律性为其研究对象，具体来说，其研究的对象是法律适用技术。
二、法学方法论与证据法学
法学方法论关注事实的发现和判断，因为法学方法论的重要内容就是逻辑三段论的展开，在这一过程中，小前提的认定就自然纳入法学方法论的视野，而事实的判断要与证据学发生联系。事实认定的正确是三段论推理得出正确结论的前提。但是，法学方法论本身又不同于证据法学。一方面，证据法学属于程序法的问题，虽然在实体法上也会规定证据的规则，但是，其在总体上属于程序法的问题，例如，举证、质证、审查判断证据等，是典型的程序问题。法学方法论并不关注这些程序问题。另一方面，证据法学中发现事实的主体，不仅包括法官，而且包括当事人。甚至在民事诉讼中，主要依靠当事人的举证来发现事实。而法学方法论主要是为法官提供操作的技巧，所以，法学方法论原则上不将事实发现作为其研究对象，而将其留给证据法学去研究。
三、法学方法论与法教义学
法教义学 （Rechtsdogmatik）是德国法上的独特概念，在立法和司法两方面均有所体现，虽然关于法教义学的概念和内涵在德国仍然存在争议[87]，但一般认为，其是指运用法律自身的原理，按照逻辑的要求，以原则、规则、概念等基本要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。其核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。[88]“法教义学”应当被理解为狭义的法学。其至少包括三方面内容：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律之概念—体系的研究；（3）提出解决疑难的法律案件的建议。[89]法教义学和法学方法论的联系在于：首先，二者都是以尊重现行法为前提，对现行法进行理解。两者的共同之处还在于，都是以尊重现有的法秩序为前提，以现行法为基础进行的理论研究，都类似于我们常说的法解释论。其次，二者都涉及对现行法的解释，法教义学是要通过对现行法的解释来确定其含义，并形成理论体系。而法学方法论要研究现行法解释的方法。再次，法教义学也要研究实践中疑难案例的解决，这也类似于法学方法论以法律适用于案件为目的。法学方法论和法教义学都要关注逻辑的推理、论证以及对法律概念的解释，关注价值判断，而且，都要运用一定的方法解决法律的适用问题。由于两者之间具有密切的联系，所以，拉伦茨等人认为，法学方法论中的法学，就是法教义学[90]，这样，法学方法论就是法教义学，其本质上是法教义学的一部分。
笔者认为，法学方法论不同于法教义学，它们仍然存在如下明显的区别：
第一，法教义学研究的内容是以现行法为基础构建法学理论体系，或者更确切地说，它是以现行法秩序为基础，通过解释形成理论体系为内容。而法学方法论是以法律适用的方法为研究对象，它关注法律规范如何准确适用以及裁判结论的可控制性问题。[91]
第二，法教义学是以尊重现有的法秩序为基础，通过各种方法的运用，探求法律规则的含义。法教义学的目的是为了以现行法为起点，形成特定法律领域中制度、理论的体系，主要任务在于 “通过特别的法律 （学）方法”探求此种行为标准的 “规范意义”[92]。法教义学关注的重心仍然在规范本身，而法学方法论关注的重心不是规范本身，而是规范运用的方法。法学方法论中的法律解释，重在对法律解释方法的探究，而方法论的目的是探求法律适用的程序和方法，以尽可能实现裁判的可预期性。
第三，法教义学关注体系的构建，通过 “体系内”的微调来适应社会环境的变迁，而非彻底地打碎或根除旧体系。这一点极大地维护了法秩序的安定性，保证了法的可预见性。[93]但是，法学方法论的重心并不是法律体系的构建，它是以既有的法律规则的运用为内容的。此外，法教义学还需要研究具体的法律问题，并解答具体的法律问题。而法学方法论更多的是作为工具使用的，具有抽象性和普遍适用的特点。[94]
四、法学方法论与民法方法论
法学方法论是法律适用的技巧或技术，它是法律适用的科学。方法论绝不是解决如何立法的问题，而是解决如何司法的问题，故以法律基本完备为前提。法学方法论涉及的范围很宽泛，包括对刑法、民法、行政法等不同法律部门在适用中的规律，从这个意义上说，方法论跨越了各个部门法学，是各个部门法在适用中的基本规律和经验的总结，基于这一原因，方法论也可以以不同的法律在具体适用中为对象而区分为民法方法论、刑法方法论等。当然，这并不是说，方法论没有超越于一般部门法的原理，而只是说，以不同法律部门的法律适用为研究视角，更有利于发现法学方法论的规律。
本书之所以以民法的适用为视角，主要原因在于，民法方法论最集中体现了法学方法论的特点，其主要表现为：
第一，从法学方法论的起源来看，其最早可以追溯到罗马法时代。早期罗马法虽然是诸法合体、民刑不分，但其主体部分在民法领域。而古罗马五大法学家的著述，对法律解释方法的研究可以说主要是以民法为对象展开的，近代的萨维尼等学者更是在研究罗马法文献的基础上，重新构建了近代民法体系，同时也在解释的方法论上留下了宝贵的遗产。从这些大师的著作中，实际上已经涉及法学方法论中的重要内容，即民法解释学，因此，从历史的发展来看，法学方法论主要是以民法文本为主要解释对象的。
从近代以来的法典化运动来看，民法典往往是各国最先颁布的法律，法学方法论产生之初，就是以民法为其解释对象的。法制史上的偶然，也使得法学方法论的理论基本上从民法解释学中脱胎而来。因此，我们说民法解释学最充分地体现了法学方法论的方法和思想，也可以说，法学方法论是从民法解释学中诞生的。从大陆法系的法学发展历史来看，民法学一直是法学思想的发源地。民法学作为法学思想发源地的特殊地位决定了民法解释学的理论广泛地被其他法律部门的学者所吸收和借鉴。
第二，民法既是行为法，又是裁判法。民法在司法实践中作为裁判功能的作用重大，而且，从我国司法实践来看，法院受理的案件80％都是民事案件，所援引的法律都是民事法律。与此相适应，民法中所包含的成文的法律规则也是数量最多的。民法中包含了很多基础性的概念，这些概念的解释也是其他法律部门的规则解释的前提。例如，“占有”、“财物”等概念，其含义的界定也是刑法解释的基础。此外，民法协调的利益关系的类型也是最丰富的，总体上讲，它既协调平等主体之间的利益关系，也协调平等民事主体利益与公共利益之间的关系，从其协调的利益关系类型的丰富性来看，是任何其他部门法都无法比拟的。
第三，法学方法论在民法中运用得最为充分和全面。就法律解释学而言，各种法律解释方法也是在民法中运用得最为全面和充分。例如，就漏洞填补来说，民法中没有类似于 “罪刑法定原则”的规定，因此，有可能认可法律漏洞，并进行漏洞填补。而在其他法律部门中，有可能受制于法律原则，不可能全面地运用各种法律解释方法。民法的内容丰富，因此，其解释适用需要很多解释方法。例如，社会学方法、比较法方法等，即使在其他法律部门适用有限，也可以在民法中获得广泛适用的空间。另外，民法的私法性质决定了，法官对其进行解释时，拥有更大的解释权限。在私法领域，贯彻 “法无明文禁止即为允许”的规则，这就使得法官在解释民法时应当尽可能地保障民事主体的自由。这也意味着，民法以保障权利为目的，在法条运用上弹性较大，在一定程度上允许法官自由裁量，因此运用法学方法的空间较大。可以说，民法学是培育和孵化法学方法论的最佳土壤。
第四，民法法典化也要求方法论在其适用中得到充分的体现。大陆法系也称为民法法系，民法典是大陆法的重要标志，因此，民法典往往成为法律解释的重要对象，同时，其在适用中的规律也成为方法论的主要素材。另外，民法法典化也意味着，要通过各种解释方法来对其进行补充和完善，从而满足不断发展的社会需要。民法的调整对象是市民社会的一般生活，社会生活处于不断变动之中，而作为成文法代表的民法典是稳定难变的，因此，在后民法典时代更需要法学方法论的方法对民法予以补充和创新，民法体系才能与时俱进。
第五节 法学方法论的历史发展
迄今为止，西方的法学方法论已有两千年的悠久历史。有学者认为，法学方法论起源于古希腊哲学，因为在古希腊时期，“从智者和苏格拉底、一直到柏拉图和亚里士多德，以及整个斯多葛学派，法律思考都居于中心地位”[95]。当然，在当时，法学方法论并没有成为独立的学科。尽管关于古希腊法学家如何解释法律的文献很少，但古希腊哲学家所常用的演绎法，无疑是法律解释学的重要方法。亚里士多德曾创设了三段论式的演绎法，提供了法典和圣经的解释方法。[96]
从其原本意义上说，法学是 “古罗马人所创立的一门独立的科学或实践智慧”，“相对于原本法学来说，现在所谓的其他法学学科如法社会学、法经济学、法史学、甚至法哲学，都是一种交叉或边缘学科。在这种意义下，在汉语中还是使用 ‘法学方法’一词较为合理”[97]。关于法学方法的系统讨论，可追溯至罗马法。最初，罗马法时代的法学家讨论的问题是 “是否存在一种 ‘法学方法’（Le galMethod）”，而不是 “存在什么样的法学方法”。在第一个问题得到肯定回答之后，法学家们才开始讨论法学方法的特征及其应用。[98]在罗马法上，虽然法学家采用决疑术 （LegalCasuistry），以具体法律问题为其讨论重点，但并没有发展出一般的法哲学。后世学者认为，罗马法学者最初在 «法律问答»、«国法大全»等著述中涉及了关于法律本体论 （Ontology）、价值论 （Axiology）和方法论 （Meth odology）的一些基本问题。[99]作为罗马法学家针对具体问题实践活动的副产品，方法论和法律解释理论中的一些基本概念得以界定。[100]例如，逻辑论证 （Dialec tic）是被古罗马法律职业者广泛运用的一种分析方法。[101]就法律解释而言，在古罗马法时期，五大法学家的解释曾被认为是重要的法律渊源，一些基本的解释规则也得以发展。[102]到了共和时期，罗马大法官已经开始采用论理解释方法，甚至根据 “公平、正义”等原则修改滞后的法律。[103]尤其是罗马法时期，已经采用了类推解释的方法。在帝政时期，由于文字解释逐步倾向于论理解释，凡是法律没有规定的，常常采用类推解释的方式来解释法律。[104]罗马法后期，罗马法学家曾运用典型的辩证解释法来解释法律[105]，例如，分析解释法 （discernment）、分类解释法 （classification）和词源解释法 （etymological）。[106]罗马法学家关于文义解释、类推解释等方法的论述，直到今天仍然是法律解释学方法的重要内容。[107]但他们的研究主要集中于一些具体问题的探讨，方法论本身并没有受到高度的重视。
15世纪，英国著名法哲学家托马斯·利特尔顿 （ThomasLittleton）就曾提出，不能像鹦鹉学舌一样简单地学习法律，而应当注重法律背后的推理和论证，因为，“推理和论证能够让一个人快速地了解法律的真谛”[108]。中世纪法学家极为重视对法律文献的注释，也注重从案例中推理归纳出准则。[109]但中世纪的法学研究主要采取的是经院式的注释，着重于对具体问题的逻辑分析，欠缺体系化的思考和研究，因而对法学方法贡献极少。从近代到现代，法学方法论发展的背景是社会结构的剧变和相应的法学思潮的转型。在19世纪和20世纪中，围绕 “法学到底有没有一套独立于自然科学的方法论”这一问题，法学家先后提出了两种不同的方法观：一是 “方法自足论”，二是 “方法非自足论”[110]。
（一）“方法自足论”——近代历史法学和概念法学的兴起
自然法学是在反对封建专制和皇权思想过程中产生的，它认为真正的正义并不在于实在法，而是宇宙和自然本身所蕴涵的一种和谐秩序。在关于法律本质的问题上，自然法学强调从实定法之外客观存在的价值目标出发，以人性、理性、正义、自由、平等和秩序等作为法学方法的重要支撑理念。“根据自然法的特定学说，自然法并不是由人类意志行为所创造的；它并不是人为的、任意的产物。它能够并且必须通过精神作用从自然中引申出来。”[111]因此，其论证法律结论的主要依据在于抽象的存在于自然的公平、正义观念。但自然法提出了法的价值体系理论，且对19世纪的法典化运动产生了重大的影响。例如，«法国民法典»中的很多规则都是自然法规则的转化 （例如，自然法的一个规则：任何人不得伤害他人，便转化成为 «法国民法典»第1382条）。自然法的价值体系对方法论的价值判断理论仍然有重要的借鉴意义，但由于自然法撇开了对实定法的遵循，从这个意义上可以说是 “方法非自足论”的代表。
自然法学片面地放弃实定法所带来的先天不足受到了后世学者的批评。在自然法学之后，19世纪的德国历史法学派和实证主义法学派是方法自足论的代表。“方法自足论”认为，法学作为一门独立的社会科学，其自身享有一套独立自足的方法论。该方法论既区别于逻辑学、数学和自然科学，也不同于其他社会科学和人类学。当然，方法自足论并不等于 “方法孤立论”，并不是说法学方法排除一切其他学科的技艺，而是说法律活动所运用的各种方法构成一个自足的系统。萨维尼的 «法学方法论»（JuristischeMethodenlehre）开启了关于法学方法论自足性的热烈讨论。萨维尼既不同意自然法学提出的 “先验的演绎方法论”（apri orideductivemethodology），也不赞成 “形式化的法教义学方法” （formaldog maticmethods）。相反，他主张将法律作为一种历史性社会事实加以经验研究，认为法律是内在的民族精神的反映，而不是立法者意志的简单表达。“法律随人民的成长而成长，随其力量的增强而增强，最后随其失去民族性而消亡。”[112]法律一旦在民族历史中被发现以后，法官即可以用逻辑的方法加以运用，而法官的职责乃在于努力发现民族的法律，并适用法律，而不得以自己的智慧去创造法律。萨维尼最早提出了法律解释的四种方法，即文义解释、逻辑解释、体系解释和历史解释。[113]萨维尼认为，法律解释使得 “再现法律中内涵的思想” （Rekon struktiondesdem
GesetzeinnewohnendenGedankens）[114]成为可能。相应地，萨维尼认为，法学方法也与法律一样，是一套独立自足的系统，国家历史和民族精神应当作为法律解释的重要考量因素。受萨维尼历史法学的影响而形成的概念法学派也推崇方法的自足性。伴随着成文法法典化的趋势，孕育产生了概念法学 （Begriffsjurisprudenz）。[115]该学说认为，法律本身自成一套完整的逻辑体系，任何法律结论都可以根据法律自身的概念和体系推演出来。法律的推理和论证只需要参考法律体系即可，而无须考虑体系之外的社会、经济和道德因素。概念主义法理学也即机械主义法理学对大陆法系的推理与论证理论产生了巨大的影响。普赫塔也深受萨维尼关于体现民族精神的法律必须依赖法律所构建、必须通过法律人之手加以系统化的观点的影响，提出法律要由法律人构建，由法律人所构建的法律要呈现出一个 “概念的金字塔”[116]，这就是说，法律本身是一个封闭的逻辑体系，应当以一种概念金字塔的方式来思考法律现象，金字塔的底端是调整各种具体法律关系的规范，从底层依次向上不断抽象和概括，进而形成一个逻辑和抽象的体系。[117]普赫塔认为，法律人要在研究罗马法的基础上，塑造一个内在无矛盾的、自我满足的法律概念学说，并符合法律政策的计划及社会经济的需要。这个概念系统可以为法官的裁判提供足够的依据，法官只需要在概念中寻求依据，便可解决争议。一切法律结论都可以根据既定的规范，通过逻辑工具推演出来。法官的作用只是机械性地适用法律，只能对立法者所制定的法律作三段论式的逻辑操作，如果遇到法律不明确时，法官的职责是努力发现并探求立法者的真意及法律规则的内涵，而绝不可创造法律。[118]
从方法论的角度来看，概念法学所运用的法律解释方法其实在种类上十分有限，其主要表现为文义解释和体系解释，并不包括论理解释、漏洞填补、利益衡量和价值判断等方法。但是概念法学对方法论的发展仍然发挥了重要的作用。概念法学强调概念的逻辑性、体系性和科学性，注重严格依法裁判，限制法官的自由裁量，这就在一定程度上也推进了方法论的发展。而注重法的安全性和稳定性也恰好符合19世纪自由资本主义时期的经济的需要，因为自由竞争和自由贸易都需要成文法提供完备的规则，使市场的参加者可以预见自己行为的法律后果，并规范自身行为，而法官享有过多的自由裁量权可能会损害此种预期。同时，自由竞争客观上要求排除国家的干预，而法官的自由裁量权越大，则以司法形式出现的国家干预便会介入至当事人之间的关系。[119]正是由于这一原因，概念法学对维护自由资本主义时期法的安全性和稳定性起到了重要作用。不过在德国，一段时期由于深受概念法学的影响，所以法官的职责是严格按逻辑三段论法进行操作，法官不过是机械地适用法律的 “工匠”，而由于法律概念已形成为一个逻辑严密的体系，法官在适用法律时只需从 “概念的金字塔”中寻求概念，而无须在法条上另外寻求规则。在适用法律的过程中，“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异”[120]。因此也导致了利益法学等学说的产生。
（二）“方法非自足论”——利益法学与自由法学
在概念法学主张方法自足论之后，也有学者极力否定法律本身以及所谓的法学方法存在的意义，此即 “方法非自足论”。此种观点认为，法学方法并非完全独立，不能简单地从实证法和概念出发，还应当注重法律的目的和利益等因素，其必须和社会学、历史学等其他社会科学的方法相结合，来对法律进行观察和研究。从这个意义上说，法学方法并非自我封闭的体系，而是属于广义上社会科学研究方法的一部分。早在1847年，德国法学家基尔希曼 （Julius Hermannvon Kirchmann，1802—1884）在柏林法学会上作了题为 «论作为科学的法学的无价值性»演讲，对萨维尼和普赫塔创立的历史法学派进行了猛烈的抨击。他指出，“法律人被实在法变成了蠕虫，他们避开健康的木头，而以腐烂的木头为生，在其中做窝、繁衍。按照这样的方式，法学将本属偶然性的规则作为自己研究的对象，使法学本身变成了 ‘偶然性的事物’——立法者改正法律规则的三个词，就能使整个图书馆变成废纸”[121]。他认为，法律是由人制定的，人类理性的有限性，决定了法律体系不可能完全符合逻辑或者数理原理，一个封闭的逻辑法律体系在事实上也是无法实现的。任何制定法，哪怕起草论证一千年，也无法逃脱漏洞、矛盾、晦涩和一词多义的命运，他因此怀疑法学方法论本身的价值，认为法学方法论本身是没有意义的。[122]
在概念法学之后，利益法学对纯粹的实证法逻辑分析予以了批判，强调实然法 （Sein）和应然法 （Sollen）的区分。[123]与此相应，法学方法不仅拘泥于对实定法的概念和逻辑的形式性探讨，而且需要通过考虑法律关系所涉及的社会、经济和道德等多重因素，强调法律认识和推理中的价值判断因素和意义。在他们看来，法学方法不仅是逻辑和形式的，而且包括论理性价值判断。耶林对概念法学提出了尖锐的批判，认为其在做抽象的概念游戏，而忽视了法律在现实生活中的目的和任务。1877年，耶林在其名著 «法的目的»中提出，“目的是整个法的创造者”。他认为，法律是人类意志的产物，是社会的产物，基于特定人群的目的而产生，因此，法律的解释必须先了解法律的目的。[124]任何法律无不具有共同的，即所谓实际的意图 （Practicalmotive），法律具有历史的渊源关系，但法绝大部分都是国家意欲达到某种目的而制定出来的。由于目的是相对的，因此，法律必须根据时代的需要和文明化的程度而调整其规则。[125]耶林强调，为了满足新的变化需要，法律技术要富有弹性。同时他认为，“法律的标准并不是绝对的真实，而是相对的目的。这样它应该遵循法律的内容不仅是可以，也表现出多种内容。正如医生不能对所有的病人开出同一种药方，而只能根据病人各自不同的病情开出不同的处方，因此法律不能对案件提供相同的规则，其也该适合不同情况的人们，不同民众的需要以及不同时代的人的需要”[126]。耶林对概念法学的挑战及目的法学的提出，极大地推动了自由法学的发展。他倡导的目的法学在法律解释学中的最大贡献在于，法律解释不能拘泥于概念体系，而应当从目的出发来解释法律，并使法律尽可能适应社会发展的需要。他将法律解释从概念法学中解放了出来，避免了解释的僵化。尽管耶林并没有明确提出法官造法的理论，但其“目的概念法”为法官的自由裁量权的行使提供了一定的理论依据。
«德国民法典»问世后不久，产生了以德国学者赫克 （PhilippHeck，1858—1943）为代表的利益法学派。他认为，法律的本质是利益冲突的产物。每一条法律规则都是以特定的利益为基础的，“从历史的观点来看，法律是利益的产物。这今天仍为大家所赞同”[127]。立法者的目的在于协调这些利益。只有客观认识和衡量这些利益后，才能正确地认识法律规范。[128]就法律解释而言，赫克强调应当采用历史的解释方法，法官应受到制定法的拘束，但他认为，法官不是盲目地服从，而要作出对立法者的利益衡量，进行利益探究的工作。“法官是一种 ‘思考的服从’，不是要求单纯逻辑地适用概念，而是要求一种考量到利益评价……一种考虑到 ‘法律之精神与意义’的判决。当然，这样的判决是以一种正确的法律解释为前提的。”[129]所以，赫克的利益法学为法官解释中的能动性提供了理论依据，尤其是其主张，法官可以在解释中填补漏洞，这也是对法律解释学的重大发展。他认为，由于立法者的观察能力有限，不可能预见到将来的一切问题，同时由于立法者的表现手段有限，即使预见到将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来，这样法律漏洞是必然存在的，甚至法律漏洞可能从立法颁行时就存在。法官的任务就是要协助立法者填补法律的漏洞。法官在填补漏洞的过程中必须受立法者各种意图的拘束[130]，同时，对漏洞填补的基本原则也就是利益平衡。[131]赫克反对概念法学的僵化性，但并不反对法律的概念形成，或反对法官受现行法的拘束，更不反对科学性的概念形成。没有概念不可能思考。法学当然也要形成概念。[132]这些观点对法学方法论尤其是法律解释学产生了重大影响。
19世纪末期，以奥地利学者埃尔利希 （EugenEhrlich，1862—1922）为代表的社会法学应运而生，埃尔利希在1913年撰写了 «法律社会与之奠基»一书，系统地阐述了其社会法学的主张。在其著述中，他充分肯定了萨维尼关于法应当体现民族精神的主张，同时也批判萨维尼并未澄清习惯法的概念，认为法律发展的重心不在于立法、法学或审判，而在于社会本身。法律主要不是国家制定的具有一定拘束力的法规，而是从社会中自然产生的行为规范，这即是埃尔利希的所说的 “活的法律”[133]。法律是社会发展过程中的决定因素以及社会因素的发展产物。[134]由法律人制定出来的法律只是对法律的争执作判决的法律，只是社会中存在的诸法律之一，而法律应该是多元的，法学家的任务便在于探求生活中的法。埃尔利希并不重视制定法，他认为，立法者因疏忽而未预见或因情势变更等原因使法律发生各种漏洞，此时法官享有自由裁量权，可以自主主观地发现法。[135]埃尔利希强调生活中的法及法官可以自主地发现法的观点，尽管为法官造法提供了理论依据，但也极容易否定制定法的权威和造成司法专横现象。对埃尔利希的主张，自由法学的代表人物福克斯 （ErnstFuchs，1859—1929）虽基本赞同，但福克斯却认为，法律漏洞不可由法官自主地发现，而应由法官根据社会学研究获得的、社会实际存在的 “交易习惯”和善良风俗而加以填补，从而对法官造法权力的行使设定了限制。这些观点其实都强调法学方法应当结合利益、目的等其他社会科学研究方法，才能够正确地观察和分析法律现象，准确地把握立法目的并正确适用法律。
总之，在大陆法系国家，概念法学过度地强调了法律的安全性价值在适用法律中的机械性作用，所以受到之后各学派的批评，这些学派都强调因法律漏洞的存在而表明成文法存在着固有的缺陷，法官为实现立法者的意旨和社会的实际需要，应当摆脱逻辑的机械规则的束缚，法官在填补法律漏洞方面应发挥其能动性。总体上说，大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向，此种学术的发展状况已对大陆法的发展产生了十分重要的影响。在英美法中，法学非自足论也有广泛的影响。例如，法社会学的代表罗斯科·庞德 （RoscoePound，1870—1964）就对法律在社会中的功能进行了分析。他认为，法律是社会制度，包含功能、社会目的及法律制度。[136]以庞德为代表的法社会学认为，虽然法学可以成为一门真正的科学，且有一套指导法学实践活动的方法，但是，该方法绝对不是自足的，而是在综合借鉴数学、逻辑学、物理学、生物学、语言学、社会学和经济学基础之上形成的。从这个意义上讲，法学方法论是一个开放的体系，是一个不断容纳其他学科方法和知识的系统。[137]
第六节 法学方法论的体系
一、法学方法论的体系构建
任何学科都要有其体系，体系是学科的生命，科学的衡量标准之一就是体系化。方法论科学知识体系包括三个相对独立的部分：哲学方法论、学科间的方法论和具体学科方法论。法学方法论作为具体学科的方法论，也应当有其体系。然而，法学方法论自身是否有其体系，理论上也存在不同的看法。一是法学方法论体系否定说。此种观点认为，法学方法论本身与其说是学科体系，不如说是一个工作、职业的指引和引导。[138]二是法学方法论体系肯定说。此种观点认为，法学方法论也是科学的体系，是制度和理论形成的有机整体。法学方法论的 “哲学先设性”、“存在衍化性”、“科学技术性”及 “实践功能性”四个属性，构成了一个较为完整的法学方法论架构。[139]也有学者认为，法学方法论的内容体系由四个部分组成，即法学方法论的意蕴、法学方法论的具体内容、法律解释方法、法学方法论与部门法研究。[140]笔者认为，法学方法论之所以能够成为一门学科，就因为其具有体系性。法学方法论具有体系性的原因主要在于如下几点：
第一，从法学方法论的研究目的来看，其应当具有体系性。法学方法论研究的终极目的就是要保障法官依法公正裁判。贝蒂 （Betti）认为，所谓的法律适用，是一种就既定法律规范所为之适当行动、选择与执行，在具体之案件中给予适当之法律分析以确保法律的正确使用，而解释便是此种法律适用的基础。[141]在各种纠纷解决机制中，司法裁判更应当强调其受法律的拘束。或者说，与其他纠纷解决方式相比，司法裁判更强调 “依法裁判”，即 “以法律为准绳”。在其他纠纷解决方式之中，虽然也强调依法进行，但是，其可以对法律规定进行适当的变通。例如，在调解的过程中，调解机构虽然要依法确定当事人的权利义务，但并非完全依据法律来得出结论，而是可以根据当事人的意思变通法律的规定。在司法裁判之中，裁判者必须服从于法律，严格依据法律来确定当事人的权利、义务和责任。而法律解释学的目的正是通过对解释活动的规范，来实现司法裁判者的“依法裁判”。反过来说，法律解释学就是要实现对司法权行使的规范和限制。同时，司法作为维护社会正义的最后一道防线，也更应当强调实现和维护社会正义。
正是因为法学方法论的目的是依法公正裁判，所以，方法论研究应当围绕这一目的具体展开。这具体表现在：一是司法三段论是保障法律准确适用的基本工具或基本框架。正因为有三段论，在法律适用中才出现了法律解释问题、连接问题等。二是法律解释是为了寻找妥当的大前提。法无解释不得适用，再完善的法律也只有通过裁判者的准确解释和适用方能贯彻落实立法者的意图，实现保障社会公平正义，维护社会和谐有序的目标。即使法律出现滞后于社会的情况，如果法律适用者能够准确理解法律含义，科学地采用法律解释方法，对于现行法律规范实施有效解释，也完全能够达到弥补制定法不足的效果。三是价值判断是要确保法律适用结论的妥当性和可接受性，从而维护司法的公正。司法三段论仅仅考虑到形式逻辑的推理，它建立在大前提和小前提的真实性、客观性的基础上，但是，简单地运用逻辑，并不能揭示所有法律现象的运动规律。司法过程作为法律规则的适用过程，是一个充满了司法者的价值判断的过程。正如霍尔姆斯所指出的，“在逻辑形式之后是对于各种不同立法理由彼此之间相关价值与重要性的判断”[142]。通过准确的价值判断，可以保障法律的准确适用，因为适用法律过程乃是一个价值判断的过程，司法者需要对特定的事实是否可与某种规则相联系，法律规则的内涵、特定的适用对象、该规则在适用中的价值等问题作出判断。价值判断不仅可以帮助法官寻找妥当的裁判结论，还有助于验证裁判结论的妥当性。四是法律论证是实现裁判说理性的需要。正是通过充分的法律论证，才使正义在裁判中得到充分的体现，并且是以看得见的方式得以体现。
第二，从法学方法论的研究对象来看，其也应当具有体系性。法学方法论的研究对象是司法裁判，通过探索司法裁判中的规律来形成理论体系。司法裁判活动自身包含了司法三段论、法律解释、价值判断、法律论证，对四者的研究构成了对司法裁判活动的整体研究，进而为法学方法论的体系形成奠定了基础。在法学方法论之中，要研究司法裁判的方法，提供司法中的 “术”，但是，其并不仅仅以此为满足，还要探讨 “道”的内容，如法学方法论的历史变迁、理论基础等。“术”与 “道”的结合共同构成了法学方法论，这也决定了法学方法论并非简单的方法的指引，而是有机的理论体系。尤其应当看到，法学方法论所形成的理论体系，也为具体方法的研究奠定了理论基础。
第三，从法学方法论的功能角度来看，方法论是在 “理解” （understand）和 “解释”（explain）裁判活动中，准确理解法律、适用法律、追求最佳法律效果的学问。如果作为一种知识的法学方法论不具有体系性，就谈不上科学性。方法论也是保障裁判本身精确性、可预期性的途径，最终目的是要实现司法公正。如果法学方法论本身没有体系性，就不能运用整体的思维来验证结论，也不能以体系的观念和方法来理解各种法律适用方法，从而确保裁判的公正性。在裁判活动中，为什么会出现 “一叶障目”的现象，人们不能全面地把握事实，整体性地理解法律，就是因为缺乏体系化方法的指导。因此，法学方法论只有经过体系化，才能真正指导司法裁判活动，避免不必要的失误。
法学方法论的重要任务就是要平衡法的安定性和妥当性之间的关系，或者说，是要兼顾法的安定性与法的妥当性。法的安定性是法治的基本要求，所谓法的安定性，也称为法的可预期性，是指法律规则应当有助于形成稳定的社会秩序，从而使法律主体能够形成稳定的预期。法的妥当性，是指法律必须妥当规范社会生活，实现正义的目标。妥当性 （Rationalität，reasonablity）“就是解释的结论必须满足法律确定性的要求，同时又是合情合理的。法律的妥当性是法律的目的所在，也是法律、法治的德性要求”[143]。法学方法论的体系性对于实现法的安定性和妥当性之间的平衡具有重要意义。体系化的法学方法论，有助于从理论上兼顾法的安定性和妥当性，如果方法论是单纯的方法的集合，就难以实现这一任务。
第四，从法学方法论的历史发展来看，其也具有体系性。法学方法论可以追溯到古罗马时代，当时著名法学家的著述都已经涉及法律解释方法。自近代以来，法学方法论得到了不断的发展。萨维尼教授在其 «当代罗马法体系»一书中已经对各种法律解释方法进行了研究，并初步形成了法律解释学的理论体系。后来，德国兴起了自由法运动，目的法学、利益法学等逐渐产生，在这一过程中，概念法学被否定，法律适用中的价值判断不断得到重视。最近几十年，法律论证理论得到发展，尤其是以阿列克西为代表的德国学者，对其进行了理论上的总结，并使之上升为独立的理论。从法学方法论自身的历史来看，其中的四大组成部分 （即司法三段论、法律解释、价值判断、法律论证）逐渐产生和完善，逐渐形成了目前的法学方法论的理论体系。还应当看到，法学方法论的理论体系并非是终结性的，随着社会的发展和法学理论的创新，其理论体系也会不断发展完善。
二、法学方法论的体系构成
社会生活不断变迁，法学方法本身也在发展，因此，法学方法论的体系本身也应当是动态的、发展的体系。法学方法论主要由如下几个方面的内容所构成：
（一）司法三段论
司法三段论是法学方法论的精髓。司法三段论是法学方法论中的核心，它是逻辑三段论在司法活动中的运用。在三段论中，大前提是法律的规定，小前提就是事实，但严格地说，并非所有的案件事实都能与大前提的规范要件发生联系，而真正需要确定的是事实要件。法官如何从纷繁复杂的生活事实中归纳整理出与案件事实相联系的法律事实要件，是方法论所需要探讨的重心问题。在三段论中，需要寻找与案件的事实联系最密切的法律规范，并通过解释确立规范要件，这实际上就是要解决司法 “三段论”里面的大前提问题。在法律体系中如何寻找到准确适用于大前提的裁判规范需要运用找法的技术，但是找法的技术不是简单地寻找条文，而是要通过案件的事实去寻找与事实要件最密切联系的规范要件。在这一过程中，不仅需要从事实出发，而且要运用法律解释的技术进行准确的、妥当的解释，因而在整个三段论中，法律解释又是能够使大前提和小前提发生联系的关键环节。在三段论中，需要连接事实要件和规范要件并对这种连接进行逻辑的推理、论证。连接是作出妥当裁判结论的前提和基础。当事实要件和规范要件发生密切联系之后，自然就可以推导出裁判结论。有效的连接是裁判艺术的体现，也是方法论的中心内容。但是仅仅通过逻辑的推理还不能完全保障裁判结论的正确性，在许多情况下，通过逻辑推演出来的结论，并不一定都是正确可靠的。为了保障裁判的妥当性和可验证性，法官有必要通过价值判断的方法，进一步验证裁判结论的合理性，并通过说理论证来解释和阐释裁判结论的正当性。因此，司法三段论并不仅仅是一个逻辑推演过程，还需要与法律解释、价值判断、利益衡量和法律论证密切联系在一起。
（二）法律解释学
法学方法是一系列关于法律运用和操作的技巧，为了准确运用法律，就必须对法律进行解释。法律之所以需要解释，主要原因在于：一方面，成文法自身的概括性和抽象性决定了，法律只有在解释之后，才能得以具体适用。法谚云，“法律非经解释不得适用”。“抽象的条文并不能对具体案件进行裁判”[144]，法律必须经过解释，才能与具体的案件相互连接，完成法律对事实的适用。[145]另一方面，可以运用到一个案件具体事实当中的法律规范可能很多，但是它必须由法律人把最密切相关的法律规范寻找出来，然后对它进行准确的法律解释。任何一个文义上的概念、条文都需要有一个理解、认识的过程，这个理解过程其实也是一个解释过程。此外，法律的发展和完善也必须借助于法律解释活动。可以说，法律的不完善性、滞后性是永远伴随着成文法的特征，这就要求借助解释，使法律不断完善。
法律解释学是法学方法论的重要组成部分。虽然近几十年来，法律解释学得到了长足的发展，不少学者认为其属于独立的学科。但笔者认为，法律解释学仍然是法学方法论的组成部分。顾名思义，法学方法是应用于研究法律适用过程中的各种方法的总称，其内容虽然在于解释法律，但侧重点更在于寻找法律。它不仅要结合事实来研究法律规范，还要研究某些法律事实和法律关系，如请求权基础认定、请求权与找法过程等，但是整个法律的适用过程都始终伴随着解释，所以法律解释学必须包括在法学方法论之中。法律解释学作为一种方法论的意义主要在于：
第一，法律解释学准确归纳、总结甚至创造了法律解释活动所采纳的各种解释方法。尽管法律解释学吸纳了解释学、逻辑学等诸多学科的营养成分，但其在根本上还是对众多司法审判实践经验的总结和提炼。一方面，法律解释本身是法律适用过程中的一个环节，必须以法律适用为目标，审判实务中所积累的广泛的法律解释的经验是归纳、提炼法律解释方法的源泉。另一方面，法律解释学是法律操作实务经验的规律性总结。法律解释学使得法律适用者更加自觉地运用这些方法来处理案件，为法官准确理解法律、妥当适用法律提供了方法上的指导。法律解释学通过总结法律解释中的规律和方法，将其上升到理论的层次，从而使得解释者经过短期的学习和培训，掌握法律解释的方法。
第二，法律解释学要确定各种正确的法律解释方法，引导法官正确地适用法律。法律解释学的主要任务是从中国的审判实践经验出发，适当借鉴国外经验，将这些方法进行总结、提炼和归纳，形成体系化的规则，为法官解释法律提供帮助，尤其是要逐步形成一套具有共识性的方法和规则。有了共同的法律解释方法，也就有了共同的思维模式，从而能够保障法官对同一案件能够寻找相同或相似的法律依据，尤其是对待适用的法律规则形成共同的理解和阐释，以保证类似案件类似处理，从而实现法的安定性，同时还可以防止法官恣意裁判，“法律适用者应当通过解释来纠正或者消除立法者的编撰疏忽和评价矛盾”[146]。
第三，法律解释学不仅要确定正确的方法，而且要提供正确运用这些方法的规则。即使形成了具有共识性的方法，也不意味着这些方法可以为法官所任意选取和运用。例如，在通过体系解释可以直接阐释文本含义的情况下，就没必要运用社会效果考量的方法来阐释文本的含义。如果通过文本能够直接阐释立法者的目的，也就没有必要通过历史资料的考察来阐释法律文本的含义。在具体运用中，每一种方法都具有自身所特有的目的和程序，不能偏离其自身的目的和运用程序，为此，需要法律解释学确定一系列选择适用法律解释方法的规则。
第四，法律解释学为法官提供了一种科学的思维模式。法律解释方法，是指运用何种规则和技术来理解和阐释法律。法律解释学也可称为 “法律解释方法论”，它摆脱了各种具体解释技术的束缚，进入了思维领域。例如，对法官法律解释思维习惯的总结，对法律解释方法的类型化分析，对各法律解释方法之间逻辑关系的构建，对各法律解释方法运用规则的讨论等。法律解释的方法本身就是法律解释学旨在研究法律解释的规则，从而形成法律人对法律解释规则的共识。
（三）价值判断
价值判断，就是在司法裁判活动中，根据一定的价值取向判断争议所涉及的法律利益，实现法律所追求的公平正义，是对价值选择的合理性进行说明的过程。价值判断是法律适用中的重要问题，任何法官在裁判案件的过程中，不仅要发现立法者的价值判断，而且其自身也应当有独立的价值判断。法学方法论之所以要包括价值判断，一方面是因为任何裁判活动都不能离开价值判断，司法的终极目标是为了实现公平正义，最终必须通过公平正义等价值来进行验证，验证裁判结论的公正性。另一方面，因为法律本身可能出现的模糊性和不确定性，尤其是因为现代社会的急速发展，法律可能落后于社会的进步，只有秉持公平正义等价值解释法律，寻求与事实最密切联系的规则，才能得到最妥当的裁判结论。此外，法学本身就是一门关于公平正义的学问，法学方法论也不例外，其最终以实现公平正义为目标。或者说，法学方法论正是为了帮助法官作出符合公平正义观念的裁判。在价值判断的过程中，法官应当在法律所认可的价值体系内进行判断，同时也要遵循一定的价值位阶。但是，任何价值判断，都只能在三段论的框架内进行，大多是要在大前提的解释中进行，这也决定了价值判断和三段论具有密切的、不可分割的联系。
（四）法律论证
所谓法律论证 （juristischeArgumentation，legalargument），就是通过提出理由 （前提），以证明特定法律决定 （即裁判结论）的正当性和妥当性的活动。在20世纪70年代之前，法律论证学通常被置于法理学 （legaltheoryorjurispru dence）和法律哲学 （legalphilosophy）的领域研究。法律论证学被认为是法律解释学或者司法裁判学中的一个问题，或者被认为是一个单纯的逻辑学问题，少有对该课题的独立研究。但自20世纪70年代以后，法律论证学吸引了大量学者的注意，得到了广泛的专门研究。不过，学理上关于法律论证理论的研究并没有呈现出统一的主题和模式。[147]本书是在司法三段论框架下进行的法学方法论研究，将对三段论中大前提、小前提的确定，大前提和小前提的连接，三段论中的价值判断等问题进行研究。但所有这些过程都始终伴随着法律论证，也即法律论证在法学方法论中的重要意义在于，它将司法三段论和价值判断结合在一起。论证的对象，既包括逻辑推理的过程，又包括价值判断的选择。法律论证实际上就是要证明裁判结论的妥当性，保障法官依法作出公正的裁判。一般来说，凡是经过了周密严谨论证后的结论，都可以说是妥当的。同时，论证越充分，裁判也就可以越公开、透明，进而获得当事人以及社会公众的认可。有学者认为，法学方法不仅包括 “发现法律的理论”，而且包括 “法律的论证理论”[148]。论证是保障司法公信力的重要方式。法律论证必须要在三段论的框架内进行，证成裁判结论，因而它也是方法论研究的对象。
总之，法学方法论主要是由司法三段论、法律解释学、价值判断、法律论证所组成的整体，它以司法裁判活动为研究的中心，以寻求妥当的裁判结论、保障司法裁判活动的精确性、统一性、可预期性为直接目的。
[1] HervéBarreau,Lépistémologie,Paris:Presses UniversitairesdeFrance,1990,p.51.
[2] «论语·魏灵公»。
[3] 参见 [德]罗伯特·阿列克西：«法律论证理论»，舒国滢译，23页，北京，中国法制出版社，2002。
[4] Ian McLeod,LegalMethod,7thed.,Palgrave Macmillan2009,p.4.
[5] See Geoffrey Samuel,TheFoundationofLegalReasoning,Antwerp:Maklu.Uitgevers.1994,p.111.
[6] BartoszBrozek,JerzyStelmach,MethodsofLegalReasoning,Springer2006,p.9.
[7] 有代表性的著作，如梁慧星：«民法解释学»，北京，中国政法大学出版社，2000；陈金钊等：«法律解释学»，北京，中国政法大学出版社，2006；孔祥俊：«法律方法论»，北京，人民法院出版社，2006等。
[8] PhilippHeck,”InteressenjurisprudenzundGesetzestreue”,DJZ9 (1905),S.32.
[9] 参见张骐：«法学方法论及其在法治研究中的应用»，载 «中国人民大学学报»，2003（3）。
[10] HervéBarreau,Lépistémologie,Paris:Presses UniversitairesdeFrance,1990,p.51.
[11] [德]齐佩利乌斯：«法学方法论»，金振豹译，1页，北京，法律出版社，2009。
[12] WebstersNewInternationalDictionaryoftheEnglishLanguage,Second Edition,Unabridged,W.A.Neilson,T.A.Knott,P.W.Carhart(eds.),G.&C.MerriamCompany,Springfield,MA,1950.
[13] 参见方舟子：«科学是什么»，载http：
//www.oursci.org/archive/ency/phil/011.htm，访问时间：20110718。[14] 参见 [德]耶林：«法学是一门科学吗？»，李君韬译，56页，北京，法律出版社，2010。
[15] SeePeterGoodrich,ReadingtheLaw,ACriticalIntroductiontoLegalMethod&.Techniques,Oxford&NewYork,BasilBlackwell,1986.
[16] See Geoffrey Samuel,TheFoundationofLegalReasoning,Antwerp:Maklu.Uitgevers.1994,pp.112113.
[17] See Geoffrey Samuel,TheFoundationofLegalReasoning,Antwerp:Maklu.Uitgevers.1994,p.135.
[18] 梁慧星：«民法解释学»，199页，北京，中国政法大学出版社，1995。
[19] 参见杨日然：«法理学论文集»，517页，台北，月旦出版公司，1997。
[20] [德]伽达默尔：«真理与方法»（下卷），洪汉鼎译，685页，上海，上海译文出版社，1999。
[21] [英]H.L.A.哈特：«法律的概念»，117页，北京，法律出版社，2006。
[22] OliverWendellHolmes,Jr.,”ThePathoftheLaw”,10.HarvardLawReview457(1897).
[23] ClausWilhelm Canaris,KarlLarenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,4.Aufl.,Springer VerlagBerlinandHeidelbergGmbH&Co.K,2007.
[24] 参见肖扬：«薪火相传寄未来»，载 «法制»，2008（2）。
[25] [日]我妻荣：«债权在近代法中的优越地位»，王书江等译，354页，北京，中国大百科全书出版社，1999。
[26] 转引自 [日]我妻荣：«债权在近代法中的优越地位»，王书江等译，354页，北京，中国大百科全书出版社，1999。
[27] 强世功：«法律共同体宣言»，载 «中外法学»，2001（3）。
[28] [法]勒内·达维：«英国法与法国法»，舒扬、刘晓星译，50页，重庆，西南政法学院法制史教研室印。
[29] 参见梁慧星：«裁判的方法»，2页，北京，法律出版社，2003。
[30] GeoffreySamuel,EpistemologyandMethodinLaw,DartmouthPubCo,2003,p.115.
[31] SeeFriedrich Müller,JuristischeMethodik,Berlin,Dunckerund HumblotGmbH,1989,S.21 22.
[32] 参见梁慧星：«民法解释学»，80页，北京，中国政法大学出版社，1995。
[33] 参见梁慧星：«民法解释学»，81页，北京，中国政法大学出版社，1995。
[34] 参见侯学勇：«我国法律方法论研究内容的变迁»，载 «浙江社会科学»，2010（12）。
[35] SeeRonaldDworkin,LawsEmpire,BelknapPressofHarvardUniversityPress,1986,p.152.
[36] See AleksanderPeczenik,TheBasisofLegalJustification,Lund,Sweden,1983,p.54.
[37] 参见蔡彦敏：«对 “以事实为根据，以法律为准绳”原则的重新释读»，载 «中国法学»，2001（2）。
[38] [德]齐佩利乌斯：«法学方法论»，金振豹译，37页，北京，法律出版社，2009。
[39] [德]卡尔·拉伦茨：«法学方法论»，陈爱娥译，316页，北京，商务印书馆，2003。
[40] 参见龙卫球：«评价法学的现代轨迹——评拉伦茨 ‹法学方法论›»，载 «法律评论»，2001（2）。
[41] SeeJaneC.Ginsburg,LegalMethods:Casesand Materials,3rded.,Foundation Press2008,pp.2021.
[42] MauriceRosenberg,”DevisingProceduresthatareCiviltoPromoteJusticethatisCivilized”,69 Mich.L.Rev.797(1971).
[43] SeeJosephSinger,HowtoBriefaCaseandPrepareforClass,PropertyLaw:Rules,Policies,andPractices,4thed.,AspenPublishers2006.
[44] SeeEvelineT.Feteris,FundamentalsofLegalArgumentation:ASurveyofTheoriesontheJus tificationofJudicialDecisions,KluwerAcademicPublishers1999,p.2.
[45] FriedrichKarlvonSavigny,OttoLudwigHeuser,SystemdesheutigenrömischenRechtsVolumeI,NabuPress,2010,S.211.
[46] 参见郑永流：«法学方法抑或法律方法？»，载戚渊等：«法律论证与法学方法»，36页，济南，山东人民出版社，2005。
[47] 参见杨仁寿：«法学方法论»，119页，台北，三民书局，1995。
[48] 姜福东：«为什么不是 “法学方法”»，载 «浙江社会科学»，2008（4）。
[49] [德]齐佩利乌斯：«法学方法论»，金振豹译，1页，北京，法律出版社，2009。
[50] 转引自周永坤：«法学的学科定位与法学方法»，载 «法学论坛»，2003（1）。
[51] 郑成良：«法学方法论»，载王亚新主编：«法学进阶之路»，161页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[52] 参见郑成良：«法学方法论»，载王亚新主编：«法学进阶之路»，161页以下，北京，中国人民大学出版社，2008。
[53] 林来梵、郑磊：«法律学方法论辩说»，载 «法学»，2004（2）。
[54] FranzBydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,Wien/New York,SpringerVer lag,1982,S.11.
[55] 参见 [德]萨维尼：«萨维尼法学方法论讲义与格林笔记»，杨代雄译，胡晓静校，7页，北京，法律出版社，2008。
[56] 参见季卫东：«“法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路”对西方法律解释理念发展史的回顾与总结»，载 «中外法学»，1998（5）。
[57] 参见焦宝乾：«法律论证：思维与方法»，47页，北京，北京大学出版社，2010。
[58] Geoffrey Samuel,TheFoundationof LegalReasoning,Antwerp:Maklu.Uitgevers.1994,p.111.
[59] FranzBydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,Wien/New York,SpringerVer lag,1982,S.58.
[60] 参见 [德]卡尔·拉伦茨：«法学方法论»，陈爱娥译，78页，北京，商务印书馆，2003。
[61] SeeSebastián Urbina,LegalMethodandtheRuleofLaw,KluwerLawInternational,2002,p.1.
[62] 转引自陈弘毅：«当代西方法律解释学初探»，载 «中国法学»，1997（3）。
[63] 参见王夏昊：«法学方法论的概念及其地位»，载 «清华法学»，2008（1）。
[64] SeeBrianZ.Tamanaha,OntheruleofLaw,CambridgeUniversityPress2004,p.59.
[65] Sebastián Urbina,LegalMethodandtheRuleofLaw,KluwerLawInternational,2002,p.1.
[66] 值得注意的是，德语中的 “Jurisprudenz”与英文中的 “jurisprudence”（法理学）含义恰好相反。“在我们的法律文化中，‘Jurisprudenz’是和法哲学、法社会学、比较法学、法律史、法学一般法律理论相对的概念，而后者在英国被称作是 ‘jurisprudence’。”参见JosefEsser，AcP172 （1972），97 （97）；[日]松尾弘：«民法的体系»，4版，2页，东京，庆应义塾大学出版社，2005。
[67] 参见王夏昊：«法学方法论的概念及其地位»，载 «清华法学»，2008（1）。
[68] 参见胡旭晟：«法学：理想与批判»，12页，长沙，湖南人民出版社，1999。
[69] [德]卡尔·拉伦茨：«法学方法论»，陈爱娥译，19页，北京，商务印书馆，2003。
[70] 参见孙笑侠：«法学的本相»，载 «中外法学»，2008（3）。
[71] 参见王夏昊：«法学方法论的概念及其地位»，载 «清华法学»，2008（1）。
[72] 参见 [日]松尾弘：«民法的体系»，4版，2页，东京，应庆义塾大学出版社，2005。
[73] 参见 [日]松尾弘：«民法的体系»，4版，4页，东京，应庆义塾大学出版社，2005。
[74] [德]魏德士：«法理学»，吴越等译，129～130页，北京，法律出版社，2005。
[75] 段匡：«日本的民法解释学»，载梁慧星主编：«民商法论丛»（第6卷），354～356页，北京，法律出版社，1997。
[76] 在相当长时间里，在美国和英国，对法理学的主要态度仍是所谓的职业态度。包括分析法学的解释、分析与认定事实的技术和设计法规与法律制度的技术等。当下美国法理学的主流追随了法律现实主义的召唤，避免了原来教科书的教条，更多强调使事实条理化与为社会变革设计方案的技术。参见 [美]德沃金：«认真对待权利»，信春鹰等译，14～29页，上海，上海三联书店，2008。
[77] 参见胡玉鸿：«关于法学方法论的几个基本问题»，载 «华东政法学院学报»，2000（5）。
[78] 参见 [英]劳埃德：«法理学»，许章润译，4页，北京，法律出版社，2007。
[79] 参见 [德]卡尔·拉伦茨：«法学方法论»，陈爱娥译，133页，台北，五南图书出版公司，1996。
[80] 参见孔祥俊：«法律方法论»（第1卷），9页，北京，人民法院出版社，2006。
[81] Friedricb Müller,Discoursdelaméthodejuridique,TraduitdelAllemandparOlivierJouanjan,PUF,1996,p.36.
[82] 参见 [德]萨维尼：«萨维尼法学方法论讲义与格林笔记»，杨代雄译，胡晓静校，7页，北京，法律出版社，2008。
[83] 参见 [日]川岛武宜：«现代化与法»，王志安等译，303页，北京，中国政法大学出版社，1994。
[84] 参见周旺生：«立法学»，1页，北京，法律出版社，2009。
[85] 参见张文显主编：«法理学»，350页，北京，法律出版社，1997。
[86] GeoffreySamuel,EpistemologyandMethodinLawAppliedLegalPhilosophy,DartmouthPub Co,2003,p.115.
[87] 参见白斌：«论法教义学：源流、特征及其功能»，载 «环球法律评论»，2010（3）。
[88] 参见许德风：«论法教义学与价值判断»，载 «中外法学»，2008（2）。
[89] 参见 [德]罗伯特·阿列克西：«法律论证理论»，舒国滢译，310～311页，北京，中国法制出版社，2002。
[90] 参见 [德]卡尔·拉伦茨：«法学方法论»，陈爱娥译，19页，北京，商务印书馆，2003。
[91] Friedrich Müller,JuristischeMethodik,Berlin,Dunckerund HumblotGmbH,1989,S.20.
[92] Gustav Radbruch,Rechtsphilosophie,6.Auflage,Stuttgart:K.F.Koehler Verlag,1963,S.209.
[93] 参见白斌：«论法教义学：源流、特征及其功能»，载 «环球法律评论»，2010（3）。
[94] 参见白斌：«论法教义学：源流、特征及其功能»，载 «环球法律评论»，2010（3）。
[95] [挪]希尔贝克、伊耶：«西方哲学史»，童世骏等译，123页，上海，上海译文出版社，2004。
[96] 参见 [英]罗素：«西方哲学史» （上卷），何兆武、李约琴译，257页，北京，商务印书馆，1963。
[97] 王夏昊：«缘何不是法律方法——原本法学的探源»，载 «政法论坛»，2007（2）。
[98] SeeBartoszBrozek,JerzyStelmach,MethodsofLegalReasoning,Springer2006,p.1.
[99] SeeBartoszBrozek,JerzyStelmach,MethodsofLegalReasoning,Springer2006,p.7.
[100] W.Litewski,Podstawowewartosciprawarzymskergo,Krakow2001,pp.22,51,52.
[101] 参见 [澳]帕瑞克·帕金森：«澳大利亚法律的传统与发展»，陈玮等译，36页，北京，中国政法大学出版社，2011。
[102] 参见陈朝璧：«罗马法原理»，24页以下，北京，法律出版社，2006。
[103] 参见周枏：«罗马法原论»，104页，北京，商务印书馆，2002。
[104] 参见陈朝璧：«罗马法原理»，26页，北京，法律出版社，2006。
[105] See”Regsmetodologienterreinverkenninginhistorieseperpektief”1987TSAR140.
[106] SeeEakellaway,PrincipleofLegalInterpretationofStatutes,ContractsandWills,Butterworths,1995.
[107] SeeBartoszBrozek,JerzyStelmach,MethodsofLegalReasoning,Springer2006,p.7.
[108] 10 LittletonsTenuresinEnglish,London1556,citedformJaneC.Ginsburg,LegalMethods:Cases andMaterials,3rded.,FoundationPress2008,Preface.
[109] 参见 [澳]帕瑞克·帕金森：«澳大利亚法律的传统与发展»，陈玮等译，37页，北京，中国政法大学出版社，2011。
[110] BartoszBrozek,JerzyStelmach,MethodsofLegalReasoning,Springer2006,pp.19.
[111] [奥]凯尔森：«法与国家的一般理论»，沈宗灵译，9页，北京，中国大百科全书出版社，1996。
[112] 转引自张乃根：«西方法哲学史纲»，208页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[113] AnneRoethel,Normkonkretisierungim Privatrecht,MohrSiebeck Gmbh&Co.K,2004,S.132.
[114] FriedrichKarlvonSavigny,OttoLudwigHeuser,SystemdesheutigenrömischenRechtsVolumeI,NabuPress,2010.S.213.
[115] 按照学者 WernerKrawietz的观察，公元161年罗马大法学家盖尤斯 （Gaius）所整理的 «法学阶梯»，为了描述该法律素材而整理的体系，就已经可以视为现代概念法学的前身了。参见吴从周：«从概念法学到利益法学»，台湾大学法律学所2003年博士学位论文，18页。
[116] [德]阿图尔·考夫曼等主编：«当代法哲学和法律理论导论»，郑永流译，162页，北京，法律出版社，2002。
[117] 参见杨仁寿：«法学方法论»，北京，中国政法大学出版社，1999；吴从周：«民事法学与法学方法»（第1册），3～4页，台北，一品文化出版社，2007。
[118] 参见梁慧星：«20世纪民法学思潮回顾»，载 «中国社会科学院研究生学报»，1995（1）。
[119] 参见徐国栋：«民法基本原则解释»，155页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[120] [美]约翰·亨利·梅利曼：«大陆法系»，2版，顾培东、禄正平译，39页，北京，法律出版社，2004。
[121] Julius H.von Kirchmann,DieWertlosigkeitderJurisprudenzalsWissenschaft,Manutius,1.,Aufl.2000.S.24f.
[122] Julius H.von Kirchmann,DieWertlosigkeitderJurisprudenzalsWissenschaft,Manutius,1.,Aufl.2000.S.1ff.
[123] SeeBartoszBrozek,JerzyStelmach,MethodsofLegalReasoning,Springer2006,p.9.
[124] 参见夏贞鹏：«概念法学VS自由法学的法解释学命题考察——写在 “民法典”之前»，载陈金钊、谢晖主编：«法律方法»（第2卷），444页，济南，山东人民出版社，2003。
[125] 参见 [德]魏德士：«法理学»，吴越等译，233～234页，北京，法律出版社，2005。
[126] RudolfvonJhering,DerZweckimRecht.2Bde.Leipzig,Breitkopfund Härtel,1877,p.52.
[127] PhilippHeck,TheJurisprudenceofInterests,inTheJurisprudenceofInterests.Selectedwritings ofMaxRümelin,PhilippHeck,PaulOertmann,HeinrichStoll,JuliusBinder,HermannIsay,translated andeditedby M.MagdalenaSchoch,withanintroductionbyLonL.Fuller,TwentiethCenturyLegalPhi losophySeries:Vol.II,Harvard University,1948,p.34.
[128] 参见 [德]卡尔·拉伦兹：«德国民法通论» （上），谢怀栻等译，97页，北京，法律出版社，2002。
[129] 吴从周：«民事法学与法学方法»（第2册），11页，台北，一品文化出版社，2007。
[130] PhilippHeck,TheJurisprudenceofInterests,inTheJurisprudenceofInterests.Selectedwritings ofMaxRümelin,PhilippHeck,PaulOertmann,HeinrichStoll,JuliusBinder,HermannIsay,translated andeditedby M.MagdalenaSchoch,withanintroductionbyLonL.Fuller,TwentiethCenturyLegalPhi losophySeries:Vol.II,Harvard University,1948,p.34.
[131] 参见吴从周：«民事法学与法学方法»（第2册），12页，台北，一品文化出版社，2007。
[132] Heck，Begriffsjurisprudenz，S.41f.转引自吴从周：«民事法学与法学方法»（第2册），60页，台北，一品文化出版社，2007。
[133] 梁慧星：«20世纪民法学思潮回顾»，载 «中国社会科学院研究生学报»，1995（1）。
[134] SeeP.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning,KluwerLawandTaxation Publishers,1992,pp.56 57.
[135] 参见梁慧星：«20世纪民法学思潮回顾»，载 «中国社会科学院研究生学报»，1995（1）。
[136] SeeP.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning,KluwerLawandTaxationPublishers,1992,p.58.
[137] SeeBartoszBrozek,JerzyStelmach,MethodsofLegalReasoning,Springer2006,p.2.
[138] 参见葛洪义：«法律方法讲义»，导言，北京，中国人民大学出版社，2009。
[139] 参见杨奕华：«法学方法论研究范畴之商榷»，载杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集编辑委员会编辑：«法制现代化之回顾与前瞻»，144页以下，台北，月旦出版股份有限公司，1997。
[140] 参见胡玉鸿：«关于法学方法论的几个基本问题»，载 «华东政法学院学报»，2000（5）。
[141] SeeEmilioBetti,”OnaGeneralTheoryofInterpretation”,TheAmericanJournalofJurispru dence,Vol.32,p.266.
[142] OliverWendellHolmes,Jr.,”ThePathoftheLaw”,10HarvardLawReview457(1897).
[143] 张志铭：«法律解释原理 （下）»，载 «国家检察官学院学报»，2008（2）。
[144] O.W.Holmes,TheCommonLaw (1881).p.5.
[145] 参见 [日]星野英一：«民法的另一种学习方法»，冷罗生等译，75页，北京，法律出版社，2008。
[146] [德]魏德士：«法理学»，吴越等译，316页，北京，法律出版社，2005。
[147] SeeEvelineT.Feteris,FundamentalsofLegalArgumentation:ASurveyofTheoriesontheJus tificationofJudicialDecisions,KluwerAcademicPublishers1999,pp.1325.
[148] Friedricb Müller,Discoursdelaméthodejuridique,TraduitdelAllemandparOlivierJouanjan,PUF,1996,p.14.
–>版权声明：本站发布此文出于传递更多信息之目的，并不代表本站赞同其观点和对其真实性负责，请读者仅作参考，并请自行核实相关内容。如发现本站有涉嫌抄袭侵权/违法违规的内容， 请发送邮件举报，一经查实，本站将立刻删除。
