男子微信群发送淫秽视频1000余个，一审被判10年，二审改判5年

男子微信群发送淫秽视频1000余个，一审被判10年，二审改判5年|网络犯罪辩护

作者：万子霈 徐 伟

关键词：微信群；淫秽电子信息；罪责刑相适应

行为人使用网络社交群传播淫秽电子信息，虽然信息数量达到情节特别严重的标准，但法院仍可充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现等情节，综合评估行为的社会危害性，并参照《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）第二条规定的精神，对情节特别严重不予认定。

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案情简介：

1. 2017年年底以来，被告人刘某某为牟取利益，建立微信群A，并从其他微信群转发淫秽视频至A群。A群内成员若要观看淫秽视频，须向刘某某支付费用。至发案时，刘某某共计发送淫秽视频1336个，非法牟利人民币7680元。

2. 一审法院认为，刘某某以牟利为目的，利用微信群传播淫秽视频超过500个，情节特别严重，其行为已经构成传播淫秽物品牟利罪。判处刘某某有期徒刑10年2个月，并处罚金人民币10000元。

3. 判后，刘某某提出上诉。上诉人及其辩护人提出：(1)刘某某发送的视频系由完整视频分割而成，时间较短；(2)本案应适用《批复》第二条综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，否则，将导致本案严重的罪责不相适应。

4. 二审法院认为，上诉人刘某某以牟利为目的，利用微信群传播淫秽视频超过500个，其行为已经构成传播淫秽物品牟利罪。但可以参照《批复》第二条规定的精神，综合评估上诉人行为社会危害性，不认定上诉人的犯罪情节特别严重。改判刘某某有期徒刑5年（较原判减少5年2个月），并处罚金人民币10000元。

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规则分析：

网络技术的发展，势必推动网络犯罪行为方式的多样化；云技术的发展应用，使网络云盘成为了传播淫秽电子信息的温床。网络云盘具有速度快、容量大、允许大文件储存等特点，能够为用户提供文件的储存、访问、备份、共享等服务。[1]因为网络云盘储存容量大，能够储存大量淫秽电子信息，若利用网络云盘传播淫秽电子信息，将轻易达到相关司法解释要求的入罪数量标准，甚至达到“情节严重”“情节特别严重”的数量标准也不在话下。若仅根据淫秽电子信息的数量进行定罪量刑的确不会有法律适用上的问题，但是由于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是对社会善良风俗侵害的犯罪，其行为危害性大小还应该对传播范围及获利数额进行考量。当利用网络云盘传播淫秽电子信息数量十分巨大，而传播人数及获利数额等都十分有限时，若还是仅根据数量进行定罪量刑，则难以做到罪责刑相适应，将导致量刑畸重。

为解决这一问题，两高于2017年通过了《批复》，并于2017年12月1日起施行，其具体内容为：1.以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否构成犯罪，适用已有的法律和司法解释；2.在对上述行为量刑时，则不应单纯考虑淫秽电子信息的数量，而应综合考虑案件情况，确保罪责刑相适应。

本案中，虽然刘某某传播的淫秽电子信息数量已达到“情节特别严重”标准，但综合本案情况来看，二人传播淫秽电子信息的范围较小，视频时长较短，违法所得数额也较小，若直接适用相关司法解释的定罪量刑标准将导致罪刑失衡。同时，刘某某是在微信群内传播淫秽电子信息，而并非使用网络云盘进行传播，对此，有学者也认为《批复》虽然直接针对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息行为的定罪量刑问题，但在办理其他新型淫秽电子信息刑事案件时，直接适用现有司法解释的定罪量刑标准明显失衡的，也应当借鉴《批复》的精神，综合考虑有关情节，充分运用自由裁量权，做到罪责刑相适应。[2]本案二审法院正是考虑到这一点，为做到罪责刑相适应，对一审判决结果进行了纠正。

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辩护攻略：

罪责刑相适应，是我国《刑法》规定的基本原则。传播淫秽电子信息行为的危害性不能仅根据传播的数量进行确定，而应当综合全案各情节进行考量。若直接根据传播淫秽电子信息的数量进行定罪量刑将导致罪刑失衡，即使当事人并非使用网络云盘传播淫秽电子信息，辩护人也可以借鉴《批复》中的精神，建议法院充分淫秽电子信息传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，从罪责刑相适应的角度展开辩护。

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相关法律规定：

《中华人民共和国刑法》

第三百六十三条 【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）

第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八）造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号）

一、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。

二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

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法院认为：

以下为四川省绵阳市中级人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

本案中，上诉人刘某某以牟利为目的，利用微信群传播的是通过分割、剪接形成的片段短视频，每个视频长度仅有几分钟，公安机关的鉴定意见也的客观地表述为“段”。这里的“一段”是否就是最高人民法院、最高人民检察院2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》中所指的“视频文件的一个”没有权威的解释或鉴定。鉴于二上诉人在微信朋友圈内传播淫秽视频，传播的淫秽视频较短，传播的范围较小，且无证据证明向未成年人进行传播，社会危害性也相对较小，获利金额也不太大。参照《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号）第二条规定的精神，在本案中不单纯考虑传播淫秽电子信息的数量，且充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现等情节，综合评估上诉人行为社会危害性，不认定上诉人的犯罪情节特别严重。原判认定上诉人的犯罪情节特别严重不当，应予以纠正。

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案例来源

《刘某某、朱某、韩某等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪二审刑事判决书》(2019)川07刑终167号

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类似案例

在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：

《邓某某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪二审刑事判决书》(2021)新01刑终83号

本院认为，上诉人邓某某无视国家法律，以牟利为目的，向他人贩卖淫秽视频489个，非法获利4960元，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的相关规定，其贩卖淫秽视频489个，属于情节严重的情形，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定：对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。根据该批复精神，上诉人邓某某贩卖淫秽视频数量虽然达成情节严重的标准，但其传播范围有限、时间较短、违法所得较少，社会危害性较小，且构成自首，依法可以从轻、减轻处罚，根据罪责刑相一致的原则，结合其违法所得数额以及其家庭经济状况，本院认为对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10,000元为宜。公诉机关出庭意见成立，本院予以采纳。

注释及引用

[1] 参见喻海松：《网络犯罪二十讲》（第二版），法律出版社2022年版，第568页。

[2] 参见喻海松：《网络犯罪二十讲》（第二版），法律出版社2022年版，第570页。