近日，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，将打击行贿行为推向了新高度，改变了以往对行贿惩处较为缓和的刑事政策，在我国推行企业合规不起诉制度改革探索的背景下，企业主体加强反商业贿赂合规建设防范商业行贿就显得尤为重要。为此，本文从行贿角度出发，对商业贿赂中行贿行为的认定进行讨论，并结合新规的具体要求，提示商业贿赂行为的法律责任风险，为企业加强反商业贿赂合规建设提出可行建议。

一、《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》解读

“受贿行贿一起查”早在2017年党的十九大报告中就已经予以明确，随后十九届中央纪委的历次全会，也都在强调相关制度的建立和实施。近日，中央纪委国家监委联合五部门印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称《意见》），将打击行贿推向了新的高度，纠正了过去实践中“重受贿轻行贿”的倾向，具体而言：

第一，指明行贿是腐败不减的根源性原因，释放重拳打击行贿的强烈信号。《刑法》虽规定了行贿罪，但社会上对行贿行为有一定容忍度，致使对行贿的打击力度受到影响，也对贿赂犯罪的治理效果带来负面影响。这次中央纪委联合其他五个部门出台的《意见》，是首次针对统筹推进受贿行贿一起查而出台的一个高规格文件，释放重拳出击行贿，高度重视对贿赂犯罪的源头治理和标本兼治，推进不敢腐、不能腐、不想腐的强烈信号。

第二，明确将重大商业贿赂等五类行贿行为作为重点查处的目标。《意见》指出的五类行贿行为都是性质相对严重、影响比较恶劣、群众反映强烈的行贿行为，如今通过规范性文件予以明确，有助于提高打击行贿的精准性、有效性。

第三，明确提高对行贿行为的查处力度。《刑法》中规定有行贿罪，且对行贿罪规定了从宽处罚条件，但《意见》强调“严格行贿犯罪从宽情节的认定和刑罚适用，加大财产刑运用和执行力度”。可见，目前的从严认定的司法趋势下，对实务中该从宽条文的适用标准也产生影响。

第四，明确严肃惩治行贿与保障企业合法权益相结合的原则。《意见》强调，既要严肃惩治行贿，还要充分保障涉案人员和企业合法的人身和财产权益，保障企业合法经营；要充分研判使用办案措施的后果，将采取措施对企业合法正常生产经营的影响降到最低。

第五，明确建立对行贿人的联合惩戒机制。与以往规范性文件不同，本次《意见》由多部门联合印发，表明了对行贿治理的决心，也凸显了对行贿人的联合惩戒效应。

二、商业贿赂中行贿行为的认定及其法律责任

（一）有关商业贿赂的法律规范

我国没有专门的商业贿赂法案，在现行法律框架下，对于商业贿赂的规定，散见于各个法律层级及司法解释中，主要包括经济法方面和刑事法规范方面：

1．经济法规范方面

我国《反不正当竞争法》第7条规定“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。”其中贿赂对象包括“交易相对方的工作人员”、“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”以及“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。

国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，以及中共中央发布了《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（以下简称《治理意见》）均对“商业贿赂”作出了定义。

2.刑事法律规范方面

商业贿赂犯罪既非规范的法律术语,又非刑法上具有个罪或类罪意义的规范的法定罪名概念，即刑法没有把“商业贿赂”作为一个特定的罪种予以明确规定，而是包括多种相关罪名。最高人民法院、最高人民检察院2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂司法解释》）的通知，指出商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪；（2）对非国家工作人员行贿罪；（3）受贿罪；（4）单位受贿罪；（5）行贿罪；（6）对单位行贿罪；（7）介绍贿赂罪；（8）单位行贿罪。同时，2009年实施的中华人民共和国刑法修正(七)中规定的“利用影响力受贿罪”也在商业贿赂范围内。随着国际反腐合作与对话的深入，刑法修正案(八)、刑法修正案（九）相继将“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”、“对有影响力人的人行贿罪”纳入我国刑法规定的犯罪范畴。

（二）商业贿赂中行贿行为的认定

“商业贿赂”是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念，即发生在商业领域的贿赂就是商业贿赂，由于商业贿赂案件中行贿与受贿多以“对合犯”形式存在，同时结合《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》的文件精神，本文重点从行贿行为角度进行分析。商业贿赂中的行贿是指，在商业活动中，为谋取不正当利益，给予相关对象以财物的行为。

1.有关“谋取不正当利益”的规定

商业贿赂所涉及的犯罪均为故意犯罪，对行贿者要求其应当具有“谋取不正当利益”的主观目的。《商业贿赂司法解释》规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

2.行贿行为的表现形式

由于商业活动的灵活性、负责性，商业贿赂中的行贿行为表现形式也呈现多样性的态势，有时看似合情合理的商业行为、行业惯例也会被定性为行贿。总体而言，商业贿赂中的行贿主要有以下形式：

（1）直接给予财物

直接行贿的手段是商业贿赂的最直接、最典型手段，一般是简单的给付与接受的关系，而不利用其他名义。直接贿赂的财物可以是现金、实物，也可以有价证券、票据等能直接物化的财产。《暂行规定》和《治理意见》亦有规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

（2）给予回扣

在交易过程中给予对方回扣，是一种常见的行贿手段。《暂行规定》规定：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”根据《暂行规定》第五条第三款，帐外暗中是指“未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”

（3）给予各类名义的费用

有关手续费等费用形式种类繁多，而且这些所谓的费用往往都是附着在企业提供的服务或商品之中的，有一定的隐蔽性，但本质上都是以不正当利益引诱对方达成交易。《治理意见》规定：“通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。”

（4）给予其他财产性利益

行贿犯罪中的“财物”不仅包括金钱、实物，还包括其他可用金钱计算的财产性利益。根据2016年4月18日“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。

3.关于其他商业行为的认定问题

（1）促销

行为人为引诱交易实施促销活动，若实质上限制了消费者的选择权导致不当排挤竞争对手，则可能被认定为商业贿赂。根据《国家工商行政管理总局关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为定性处理问题的批复》，“商品交易市场开办者为吸引业户到自己的市场承租摊位，以‘优惠金’的名义给付业户一定财物，属于以不正当的利益引诱交易”。

（2）附赠

司法解释规定，办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限，考虑因素主要在于：发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；往来财物的价值；财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

（3）给予折扣

根据《暂行规定》，折扣是指“经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式”。以明示且入账的方式给予折扣不属于商业贿赂。明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。但经营者若通过账外暗中方式给予折扣，因其行为性质上与给予回扣无异，则可被认定为行贿行为。

（4）给予佣金、中介费

佣金是指“经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬”。如上文所述，以明示且入账的方式给予中间人佣金不属于商业贿赂。需要说明的是，此处的“中间人”应具有相应的合法经营资格，若行为人在商业活动中给予不具有合法经营资格的个人“中介费”、“佣金”等财物，谋取不正当利益，可能被认定为行贿行为。

（三）商业贿赂行为的法律责任

企业在经营活动中实施上述行为，可能被认定为商业贿赂，承担不同类型的法律责任风险。在我国法律体系框架下，商业贿赂行为的法律责任类型包括民事责任、行政责任以及刑事责任。

1.民事责任

企业实施商业贿赂行为可能构成民事侵权。

《反不正当竞争法》第17条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”，同时也对赔偿数额做了具体规定。

2.行政责任

商业贿赂属不正当竞争行为，企业实施商业贿赂可能构成行政违法，面临行政处罚。

《反不正当竞争法》第19条规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”

3.刑事责任

商业贿赂案件中，行贿人可能触犯《刑法》第164条对非国家工作人员行贿罪、第389条行贿罪、第390条对有影响力的人行贿罪、第391条对单位行贿罪，以及第393条单位行贿罪，根据行贿人以及行为对象身份的不同类型，大致可分为：

行贿对象身份可划分为国家工作人员；国家工作人员的近亲属或者与国家工作人员有关系密切的人；公司、企业或者其他单位的工作人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。根据上述行为对象的不同，分别构成行贿罪，对有影响力的人行贿罪，对非国家工作人员行贿罪以及对单位行贿罪。根据《刑法》规定，上述罪名中，对非国家工作人员行贿罪、对有影响力的人行贿罪可由单位构成。

三、反商业贿赂合规风险提示及建议

（一）新规背景下合规风险提示

商业贿赂属行政违法，甚至构成犯罪，在出台《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，严厉打击行贿行为的背景下，笔者认为企业在经营活动中面临以下合规风险：

1.针对行贿从宽条件的适用更加严格

《刑法》第390条第二款对行贿从宽处罚做出规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”《意见》强调“严格行贿犯罪从宽情节的认定和刑罚适用”，无疑加大了企业在涉嫌行贿犯罪时从轻、减轻或免除处罚的难度。

2.加大财产刑适用和违法所得的查处

《意见》强调“加大财产刑运用和执行力度”，“对于不正当财产性利益，依法予以没收、追缴或者责令退赔”、“对于不正当非财产性利益，如经营资格资质等，督促相关单位依照规定通过取消、撤销、变更等措施予以纠正”，企业若涉及行贿犯罪将面临更大的财产损失，甚至影响企业的正常经营活动。

3.企业涉嫌行贿将面临多重处罚风险

《意见》明确了建立对行贿人的联合惩戒机制，组织开展对行贿人作出市场准入、资质资格限制等问题进行研究，探索推行行贿人“黑名单”制度。如此一来，企业因行贿犯罪除将受到除传统意义上的刑罚处罚外，还可能面临“资格处罚”。市场准入、经营资格系企业从事商业活动的基础，在特定领域更是企业核心竞争力之所在，动辄关系到企业生存的命脉。另一方面，若企业被列为行贿人“黑名单”之列，其商业信誉受损，将面临失去大量客户和交易机会的风险。

（二）反商业贿赂合规体系建设的建议

有效的企业合规体系可实现企业责任与员工、第三方、被并购方、客户等多方责任的有效切割。企业若能事前建立合规管理体系，切割企业责任与相关自然人、单位的责任，从而有效预防、监控和摆脱相关的法律风险，保护股东、投资人、员工、上游的供货商、下游的经销商、代销商、代理商乃至消费者和社会公众等大量第三人的利益，这是也企业合规制度保障无辜第三人的价值体现，特别在我国推行合规不起诉改革探索的背景下，企业合规建设就尤为重要。

《反不正当竞争法》第7条规定了经营者的严格责任。企业的工作人员只要实施了商业贿赂行为，就应当认定为经营者的行为，推定企业承担行政责任，但是有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。原国家工商管理总局反垄断与反不正当竞争局局长在接受媒体采访时指出，这里的“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”，是指经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或者变相放纵工作人员实行贿赂行为。换言之，即企业有证据证明建立了良好的合规体系，因此可以免除该企业的行政责任。这也充分说明了企业在防范商业贿赂风险方面建立合规体系的重要性，为此笔者建议：

1.事前的合规建议

（1）制定可行的反商业贿赂合规管理规范

企业应制定企业内部反舞弊和防止商业贿赂指引等一系列规章制度，健全企业钱款领取、使用规范，防范企业经营过程中给予“回扣”、“服务费”等涉及商业贿赂的行为。

（2）构建有效的合规组织体系

企业应设立合规部门，积极推行企业领导负责制，增加企业合规的专门人员，负责合规体系的建设及实施工作。一方面，合规部门对商业贿赂风险进行定期评估，对企业各部门或者分公司、子公司进行不同风险级别的分类，同时对企业商业活动中存在的合规风险及时报告；另一方面，合规部门应设计合规风险调查方案，在与商业伙伴合作前，应进行合规尽职调查。

（3）加强员工管理，组织合规培训。

企业应组织全体员工学习反商业贿赂相关制度，安排特定岗位的员工定期接受合规培训，组织员工签署《反商业贿赂承诺书》。

2.事中的合规建议

（1）积极配合司法机关案件办理

“合规不起诉制度”是一种附条件的不捕、不诉或从宽处理制度，是不起诉制度与企业合规的结合，其前提是企业愿意开展合规建设并接受考察监督。而在商业贿赂案件中，涉及行贿的企业更应积极配合司法机关案件办理，争取适用《刑法》行贿从宽处罚的机会。

（2）尽早提出“合规不起诉”的申请

就目前的司法实践来看，合规不起诉制度的启动权独属于检察院，但这并不意味着涉罪企业在侦查没有提出意见的权利，北京大学陈瑞华教授就此也提出了制度设计建议：一是公安机关在对涉嫌犯罪的企业做出立案决定后，发现案件符合适用合规不起诉制度条件的，可以将案件及时移交检察机关审查确认；二是公安机关也可以将企业合规机制纳入侦查工作的轨道。因而想要适用该制度的企业应当积极沟通，尽早提出申请，防止在侦查阶段，相关强制性财产处置措施给企业经营带来不利影响。

（3）主动提供合规建设的相关证据

如上文所述，商业贿赂案件中，涉案企业建立良好的合规体系是切割单位与员工间责任的根据，系企业无罪抗辩的理由。因此，涉案企业应在诉讼中主动向检察机关提交企业有关反商业贿赂合规制度规定，员工《反商业贿赂承诺书》，以及员工培训记录等证据，争取无罪处理。

3.事后的合规建议

（1）吸收专业人士参与合规计划制定

在目前合规不起诉探索中，检察机关对涉案企业通常有五个环节的合规考察:一是确定企业是否具有合规意愿;二是确定企业是否提交了合格的合规计划或合规承诺;三是与企业签署合规监管协议，确定合规监管考察期;四是对企业进行持续不断的合规监管，跟踪企业的合规实施过程，对其合规进展情况提供报告;五是在合规考察期结束之接受独立监管人的合规评估报告，审查企业的合规自查报告，确定企业是否实施了有效的合规计划，作出是否提起公诉的决定。其中合规协议与承诺的起草与审核、合规计划的制定和实施、合规监管的参与、合规报告的撰写或把关、与检察院等有关机关的对接沟通、刑事诉讼程序的参与等相关工作需要律师等专业人士的协助。

（2）保证合规计划和合规监管协议落实

需要说明的是，合规计划的提交和合规监管协议的签署仅为程序意义上的考察，而在考察期结束后，企业是否落实合规计划和合规监管协议中的相关要求才是检察机关最终做出是否提前公诉的标准。因此，保证合规计划和监管协议的有效实施，才是企业在依法适用合规不起诉的核心。

参考文献：

[1] 张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，2021年8月。

[2] 尹云霞：《中国反商业贿赂调研报告(上)》，《上海法学研究》集刊，2020年第1卷。

[3] 龚培华：《商业贿赂犯罪研究》，载《法学》2006年第7期。

[4] 莫洪宪、张昱：《我国刑法中的商业贿赂犯罪及其立法完善》，载《国家检察官学院学报》，2013年3月第21卷第2期。

[5] 陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》，2021年第1期。

[6] 陈瑞华：《企业合规的基本问题》，载《中国法律评论》，2020年第1期。

本文作者：梁雅丽、唐宛茁