陈兴良:准强奸罪的定性研究 | 政治与法律202206(下)

【作者】陈兴良(北京大学法学院博雅讲席教授、博士生导师)

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2022年第6期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。

欺骗型准强奸罪的司法认定

  欺骗型准强奸罪,亦称为骗奸,是指使用欺骗手段,利用被害妇女不知抗拒的状态实施奸淫的情形。在准强奸罪中,欺骗型准强奸罪是争议最大的一种强奸罪类型。强奸罪的本质特征是违背妇女意志,因而在妇女同意发生性关系的情况下,就可以排除强奸罪。然而,在某些情形中,妇女因被欺骗而同意与行为人发生性关系,在真相明白以后妇女对性关系会产生后悔之意。也就是说,在骗局揭穿以后,妇女并不同意与行为人发生性关系。对于此种情形,能否认定为违背妇女意志因而构成强奸罪?如果完全以发生性关系当时是否同意为标准,则所有的欺骗都不能成立强奸罪。反之,如果以事后是否同意为标准,那么所有欺骗都可以成为强奸罪的手段。因此,在发生性关系当时同意而事后不同意的情况下,如何判断当时同意的效力,直接关系到欺骗型准强奸罪的成立范围。

  我国刑法学界对于欺骗能否成为强奸罪的手段,存在三种不同的观点。第一种是肯定说,认为欺骗手段属于强奸罪的其他手段之列。采用欺骗手段与妇女发生性行为的,构成强奸罪。因为欺骗是违背妇女意志的,性交时妇女虽表面上同意性交,但这是被欺骗的结果,不是妇女真实意思的反应。第二种是否定说,认为采用欺骗手段与妇女发生性交的,不构成强奸罪。因为采用欺骗手段是指行为人采用花言巧语,或虚构事实,或捏造事实,使被害妇女产生错觉,从而与行为人自愿地发生性交。在本质上,采用欺骗手段没有使被害妇女处于不敢反抗、不能反抗、不知反抗的地步,没有违背妇女意志。第三种是折中说,认为以欺骗手段奸淫妇女的情况是否构成强奸罪不能一概而论,欺骗手段是否能成为强奸罪的其他手段,关键在于欺骗手段是否达到使妇女无法抗拒(包括不能抗拒与不知抗拒)的地步。笔者认为,折中说较为妥当。肯定说将强奸罪的欺骗手段理解的过于宽泛,就会把那些明显不具有强奸性质的行为认定为强奸罪。反之,否定说完全否定欺骗可以构成强奸罪的其他手段,也会出现将个别情况下确实因欺骗而处于不知抗拒或者不能抗拒状态发生性关系的情形排除在强奸罪之外,并不合理。因此,对于欺骗手段能否成为准强奸罪的其他手段,应当区别对待。这里的关键问题是要对因欺骗而发生性关系的行为进行甄别,由此提出作为认定以欺骗为手段的准强奸罪的判断标准。

  在现实生活中较为常见的骗色情形中,妇女确实因欺骗而与行为人发生性关系。例如行为人以与妇女结婚为名,骗取妇女与之发生性关系,而实际上根本不想与妇女结婚。对此,肯定说认为,这种情形在形式上是妇女同意的,但这种同意是由于行为人欺骗的结果,因此,在实质上是违背妇女意志的,应当认定为强奸罪。这种观点还以诈骗财物为例进行对比,论证因上述欺骗行为而发生的性交构成强奸罪,指出:“如果说,在妇女受蒙蔽和欺骗的情况下‘同意’发生性关系,把她看成是‘自愿’的话,那么,某甲诈骗财物,为什么还要定诈骗罪呢?我们之所以要对某甲定诈骗罪,就是因为某甲采取了欺骗手段,骗得受害人‘同意’才把财物交给某甲。但是,我们绝不能因此就说,被害人交给某甲财物没有违背被害人的意志。所以,在上述这种情况下发生的性交行为,欺骗属于其他手段。”蒙蔽和欺骗的范围是较为宽泛的,例如以结婚或者其他名义与妇女交往并且发生性关系,如果从事后获知真相就不会同意与行为人发生性关系的意义上说,该性交行为确实具有因被欺骗而实施的性质。然而,在发生性关系的当时,并没有违背妇女意志。因此,此种情形不能认定为准强奸罪中的欺骗手段。这里应当指出,准强奸罪中的欺骗与诈骗罪中的欺骗,虽然在表现方式上具有一定的相同性,但两者的性质不能完全等同。具体而言,诈骗罪中的欺骗范围较为宽泛,而准强奸罪中的欺骗只限于某些性质严重的情形,并不包括所有因欺骗而发生性关系的行为。因此,不能将欺骗手段构成的强奸罪与诈骗罪相提并论。值得注意的是,我国学者在论证欺骗手段通常不能成为强奸罪的手段行为时,也与诈骗罪做对比,却得出与上述观点完全不同的结论,指出:“尽管为多数刑法所认可的强奸手段中,有些也具有欺骗性质,例如假冒被害人丈夫和以婚约相诱等,但毕竟不能和一般的‘欺诈’相提并论。通常认为诈骗与其它侵犯财产罪的最大区别,在于被害人‘自愿’交出财物。可见欺诈手段具有不妨碍被害人意志自由的特点,然而强奸罪却是以违背妇女意志为先决条件的,两者本难相容却硬要牵扯在一起,自然为绝大多数国家刑法所不取。”这种观点认为,在欺骗的情况下,并没有违反被害人的意志,以此论证欺骗不应成为以违背妇女意志为特征的强奸罪的手段行为。笔者认为,这种理解存在一定的偏差。人的意志分为两部分,一是认知,二是意欲。如果把同意视为是符合意志自由的表达,那么,在被欺骗的情况下,被害人的认知受到蒙蔽,其同意并非真实的意思表示,因欺骗而所为应当认为是违背意志自由的行为。至于在被强制的情况下,被害人的意欲受到压制,其同意更非真实的意思表示,因强制而所为也是违背意志自由的行为。以财产犯罪而言,诈骗罪是典型的因欺骗而处分财物的行为,敲诈勒索罪则是因胁迫而处分财物的行为,两罪都是违背财产所有人或者保管人的意志而取得财物的犯罪。因此,不能认为在欺骗的情况下并没有违背被害人意志自由的问题。当然,财产犯罪是根据侵犯财产的方法设立罪名的,对财产权保护十分周延。人身犯罪则是根据人身权的种类设立罪名的,例如以保护生命权为内容的杀人罪,以保护健康权为内容的伤害罪等。其中,强奸罪的保护法益是被害人的性自主权。从各国刑法规定来看,一般都保护免受外力强制的性自主权,因而通常以暴力、胁迫为强奸罪的基本手段。只有在极个别的情况下,被欺骗而导致被害人不知抗拒才能例外地构成准强奸罪。在对准强奸罪单独设立罪名的情况下,强制手段的普通强奸罪与被欺骗或者其他手段的准强奸罪之间的界限是明确的;但在对准强奸罪未单独设立罪名,而是将其附属于强奸罪的情况下,对于欺骗手段的准强奸罪的认定应当严格限制其范围。

  在强奸罪中,以欺骗为手段的强奸与诱奸是不同的。所谓诱奸是指利用欺骗或者金钱财物等诱惑手段,使妇女与之发生性交的行为。我国有学者指出:对于诱奸来说,在行为人与妇女发生性交的当时,男女双方对性交行为的意思表示一致,不存在违反妇女意志问题,因此不能按照强奸罪论处。同时,诱奸又不能等同于采用欺骗手段而勾搭成奸的通奸行为。诱奸虽然带有一定的欺诈色彩,但同时又具有利用精神或者利益引诱的性质,因而其性行为具有一定的利益交换的属性。在这种情况下发生的性关系,不符合违背妇女意志的特征。

  在受到欺骗而发生性关系的案件中,妇女因被骗而对性关系产生认识错误,基于这种认识错误而同意发生性关系。在对这里的同意的效力进行考察的时候,在英美刑法通常采用事实错误与动机错误的分析思路:如果被害人的认识错误属于事实错误,包括对性行为性质的认识错误和行为人身份的认识错误,那么被害人的同意无效,行为人构成强奸罪;如果被害人的认识错误属于动机错误,那么行为人的同意有效,行为人不构成强奸罪。与之不同,德日刑法则采用法益关系错误的分析框架。例如,日本学者山口厚指出,因欺骗所导致的认识错误而作出同意的场合,同意是有瑕疵的。在以下两种情形下,不能肯定同意的效力:在对所产生的结果的法益侵害性陷入错误的场合;对于影响到法益的保护价值或影响到结果之法益侵害性的法律评价的事实陷入错误的场合。反之,如果不是上述两种对法益关系的认识错误,而是对同意的动机存在错误的场合,则应当认定同意是无效的。其实,这里的法益关系错误说中的两种否定同意效力的情形,就是英美刑法中的行为性质错误和动机错误。我国学者对法益关系认识错误与动机认识错误进行了举例说明:医生欺骗作为被害人的女性患者,如果同意与其发生性关系的话,就可以免收其治疗费用,但事毕之后医生却不将其许诺兑现的场合,无论如何都不能说被害人的承诺是被欺骗的无效承诺,由此而认定医生的行为构成强奸罪。因为,强奸罪的保护法益是妇女的性自由权,被害人对于自愿和医生发生性行为这一点上有认识的,并没有产生错误,只是对发生性行为的原因或者说动机没有正确认识,因此,这是动机错误而不是法益错误,强奸罪不能成立。相反,如果医生欺骗女患者说,要治好病患,除了与其发生性关系之外,别无他法。被害人信以为真,与医生发生了性关系。在这种情况下,医生的奸淫行为构成强奸罪。因为,在这种场合由于医生的欺骗行为,使被害人错误地理解了奸淫行为的性质,误以为该奸淫行为是治疗行为,而没有意识到该行为是侵犯其性自由权的行为,且被害人同意的是治疗行为,而不是侵害自己性自由权的奸淫行为。因此,此种认识错误是法益错误。应该指出,妇女被欺骗而与他人发生性关系,因为在发生性关系之时,妇女是同意的,并没有违背意志。因此在通常情况下,此种被欺骗而发生性关系的行为都不能构成强奸罪。妇女应当对自己的行为承担责任,对于性行为亦是如此。只有在极为例外的情况下,以欺骗手段发生的性关系才能构成准强奸罪。并且,欺骗手段较为隐蔽,不像暴力、胁迫或者麻醉等手段那样具有明显的外在形态。如果不是以客观外在形态作为认定违背妇女意志的根据,是否违背妇女意志完全取决于妇女的主观心理态度,以妇女的主观心理态度作为认定根据,就会出现日本学者前田雅英所担忧的情形:如果被害人虽然同意,因为动机上存在瑕疵而以欺骗手段成立强奸罪,那么,作出支付嫖资的承诺而又赖账的行为,也构成准强奸罪。这种准强奸罪范围扩大化的担忧并非多余。在现实生活中,男女双方相约卖淫嫖娼,发生性关系后,男方拒不支付嫖资,失足女转而控告男方强奸的案件时有发生。如果以动机错误为标准,则都可能将男方的行为认定为违背妇女意志,因而构成强奸罪,这显然不妥。

  在我国刑法中,对于准强奸罪并没有单设罪名并规定较轻的法定刑,而是与暴力、胁迫强奸罪适用相同之刑。在这种情况下,应当严格限制被欺骗而构成的准强奸罪的范围。在我国司法解释和司法实践中,以欺骗手段构成的准强奸罪范围是极其狭窄的,主要限于以下三种情形。

  第一,假冒治病进行欺骗的准强奸罪。假冒治病的欺骗是指使被害人误以为性行为是治疗的必要手段,而实施奸淫。在这种情况下,妇女对性行为的性质发生了错误认识,被害妇女的同意是建立在对性行为的性质发生认识错误的基础之上。此种情形只能出现在被害妇女极度愚昧无知的场合,较为罕见。假冒治病的欺骗,存在两种情形:第一种是患病妇女知道是在发生性关系,但误以为这种性行为是治疗方法;第二种是患病妇女并不知道是在发生性关系,误以为性行为是治疗方法。前者例如是利用妇女愚昧无知,以治病需要为名与之发生性关系。例如,一个人假装是医生,告诉妇女她犯有一种病,最好的医疗手段是与一位受到特殊血清感染的人进行性交,而该人与妇女发生性交。后者是在妇女不知情的情况下,以治疗为名与妇女发生性关系。例如,一位外科医生告诉一位女病人,她需要进行手术,将在她的阴道里插入医疗仪器作为手术的一部分,但该医生将自己的阴茎插入妇女的阴道。需要说明的是,上述第一种情形,德日刑法认为构成强奸罪,英美刑法则不认为构成强奸罪。我国刑法一般认为假冒治病属于强奸罪的其他手段,因而构成准强奸罪。

  第二,封建迷信进行欺骗的准强奸罪。封建迷信的欺骗是指将发生性关系说成是修炼、法术或者信仰的要求,在这种对行为的性质错误认识的情况下,被害妇女与行为人发生性关系。我国《刑法》第300条第1款规定了组织、利用会道门、邪教组织利用迷信破坏法律实施罪,该条第3款又规定:“犯第一款罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”对于这种利用封建迷信奸淫妇女行为,我国学者认为它不属于欺骗,它的实质是利用宗教或封建迷信而实施的精神强制。由于女方在精神上完全为行为人所控制,失去了选择自由,表面上看似自愿的行为其实是一种被迫屈从,因此这种行为是一种威胁,而非欺骗。根据上述观点,我国学者将利用封建迷信进行欺骗的奸淫归属于威胁(胁迫)手段的强奸罪。在我国司法实践中,通常都把这种利用封建迷信的欺骗行为认定为强奸罪的其他手段。例如,在石月福强奸、诈骗案中,2006年3月至6月期间,被告人石月福在开县认识巫溪籍妇女王胜珍后,以传授“空纸来钱”为由,先后骗取王胜珍拜师、画符等费用10000余元。同年,被告人石月福在传授王胜珍“空纸来钱”的同时,又以同样的方法先后骗取巫溪县后河乡生基村妇女李发秀拜师、画符等费用10000余元。同年9月,被告人石月福在云阳县沙市镇认识巫溪县城厢镇白鹅村妇女吴显翠后,采取上述方法先后骗取其拜师、画符等费用3400余元。被告人石月福在教王胜珍、吴显翠“空纸来钱”期间,对二人谎称不能和其他男人一起睡觉,只能和他一起睡觉,否则法术就不灵了,并以其封建迷信手段骗取王胜珍、吴显翠的信任,对二人实施奸淫。法院认为,被告人石月福以非法占有为目的,采取欺骗手段,骗取他人钱物,数额较大,其行为已触犯刑律,构成了诈骗罪,被告人石月福还利用封建迷信等欺骗手段奸淫妇女,其行为又构成了强奸罪,应数罪并罚,公诉机关指控被告人石月福的犯罪事实及罪名成立,依照我国《刑法》第300条第3款、第266条、第236条第1款、第69条之规定,判决如下:被告人石月福犯诈骗罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金20000元;被告人石月福犯强奸罪,判处有期徒刑五年。数罪并罚,决定执行有期徒刑七年,并处罚金20000元。对于该案,法院判决明确地将这种利用封建迷信骗取信任进行奸淫的行为认定为强奸罪的欺骗手段,而骗取手段明显属于强奸罪的其他手段。当然,利用封建迷信进行欺骗,在某些情况下也会演变为威胁或者恐吓,对此可以理解为从欺骗转化为胁迫,应以胁迫手段处理。欺骗和胁迫的区别在于:欺骗只是单纯地陈述虚假事实,使妇女产生对性行为的误解;胁迫则是施加精神恐吓,使妇女出于害怕而不得不屈从。

  第三,冒充身份进行欺骗的准强奸罪。冒充身份,也称为身份欺诈,通常是指冒充丈夫的身份,但也不排除个别冒充未婚妻(女朋友)的情形。冒充身份进行欺骗的准强奸罪,通常发生在妇女睡觉的时候。如果利用妇女昏睡时对性行为没有觉察而实施奸淫,应当认定为是一种趁机型准强奸罪,对此容易理解。但如果是在妇女欲睡未睡的时候,对性行为已经觉察,但误认为是丈夫或者男朋友而与之发生性关系。在这种情况下,行为人并没有明显的假冒行为,而是妇女自陷认识错误,对此是认定为趁机型的准强奸罪还是冒充身份的欺骗型的准强奸罪,可能会发生争议。笔者认为,此种情形仍然属于趁机型的准强奸罪而非欺骗型的准强奸罪。因为在这种情况下,行为人并没有实施冒充行为,而是妇女误以为是丈夫,这是自陷错误。冒充身份的欺骗型准强奸罪,在客观上必须存在欺骗行为。例如,1997年3月5日凌晨,被告人孙某某饮酒后去本厂21号女工宿舍,在推门进宿舍时,将尚在熟睡的女工赵某某惊醒。赵以为站在床边的孙某某是自己男朋友,便说了一句“站在那干啥”。此时,孙某某意识到赵将自己当成了其男朋友,即将其奸淫,被害人发现被告人不是自己的男朋友时高呼救命,孙某某仓皇逃走,后被保卫人员抓获归案。法院判决被告人孙某某犯强奸罪,判处有期徒刑三年。对于该案,我国学者指出:被告人孙某某凌晨进入被害人赵某某的宿舍,在明知被害人将其误认为是其男朋友的情况下,非但不申明事实,反而继续强化被害人的认识错误,继而与被害人性交。虽然说被害人事先产生了认识错误,但被告人的后续行为使被害人的认识错误继续得以维持,可以认定为冒充。笔者认为,该案是从利用妇女熟睡的趁机型准强奸罪转化而成为冒充身份的欺骗型准强奸罪。由此可见,利用妇女熟睡的趁机型准强奸罪与冒充身份的欺骗型准强奸罪是交织在一起的,应当根据被害妇女发生性关系的主要原因是受骗还是熟睡加以区分。这两种情形中行为人都是利用妇女的不知抗拒实施奸淫,但趁机型准强奸罪是利用妇女熟睡而自身形成的不知抗拒的状态发生性关系,欺骗型的准强奸罪则是假冒身份致使妇女产生认识错误,处于不知抗拒的状态而发生性关系。

趁机型准强奸罪的司法认定

  趁机型准强奸罪,亦称偷奸,是指利用已然存在的被害妇女醉酒、昏迷、熟睡、患重病等不知抗拒或者不能抗拒的状态实施强奸行为。上述趁机奸淫的四种情形,在现实生活中最为常见的是利用被害妇女醉酒状态实施的强奸行为。因此,笔者主要以利用妇女醉酒状态趁机奸淫为切入点展开论述。

  趁机型准强奸罪的构造上明显不同于麻醉型准强奸罪和欺骗型准强奸罪。因为在上述两种准强奸案件中,行为人都采用了药物或者酒精对妇女进行麻醉或者欺骗,这些方法与性关系之间存在手段行为与目的行为的关系。在刑法教义学中,将这种具有双重行为的犯罪称为复行为犯。我国学者指出:“复行为犯是指刑法分则规定的,在实行行为中包含数个异质且不独立的行为的犯罪。”复行为犯是相对于单行为犯而言的,在单行为犯的情况下,构成要件的行为是单一的,只有一种行为。如故意杀人罪中,尽管行为人可以采取各种不同的方法,但这些方法不是异质的,因而故意杀人罪可以归属于单一的杀人行为。就此而言,故意杀人罪是单行为犯。复行为犯则具有二个构成要件的行为,也称为二行为犯。例如,我国《刑法》第263条规定的抢劫罪是由暴力、胁迫或者其他方法和抢劫公私财物这两种行为构成的,因而属于典型的复行为犯。同样,我国刑法中的强奸罪也是复行为犯。暴力、胁迫的强奸罪,就是由暴力、胁迫的手段行为和强奸的目地行为构成的,强奸罪的构成要件具有双重行为。在准强奸罪中,麻醉手段和欺骗手段的准强奸,也是复行为犯,其构成要件行为包括麻醉、欺骗等手段行为和性交行为。然而,趁机奸淫的准强奸罪则与之不同,从外观上考察,此种情形下并不存在双重行为。例如,在采用用酒灌醉的手段实施强奸的情况下,用酒灌醉是手段行为,利用妇女醉酒状态发生性关系是目的行为,因而属于复行为犯。在趁机型准强奸罪中,例如利用被害妇女处于醉酒状态与之发生性关系,行为人并没有实施用酒灌醉的手段行为,而是单纯地利用妇女已然存在的醉酒状态与之发生性关系。就此而言,趁机型准强奸罪只有单一行为。我国有学者认为,强奸罪属于相对型复行为犯。所谓相对型复行为犯是指虽然在构成要件中所类型化的行为表现为复数性,但是在实现此犯罪构成的过程中,数个类型行为既可以通过数个事实行为也可以通过一个事实行为来实现的复行为犯。有些强奸罪的客观行为包括手段行为和目的行为两个行为,而有些强奸罪在客观方面只存在一个行为,并无明显的手段行为。例如,当行为人采取暴力、胁迫手段时,该手段本身就是一种行为,即手段行为。当行为人采取其他方法时,该手段既可表现为一种行为,如用酒灌醉、用药麻醉,也可以表现为一种单纯的行为方法,如趁妇女熟睡之机实施奸淫,此时的所谓其他方法仅表现为奸淫行为的一种方法和手段,其本身并非一个单独的行为。笔者认为,在所谓相对型复行为犯的情况下,例如利用妇女醉酒状态发生性关系,其实只有一个行为而并没有数个行为。将这种情形归入复行为犯,不无勉强。这种趁机实施的强奸罪,在犯罪构造上与其他强奸罪存在较大的差别。《日本刑法典》虽然未设趁机性交罪,但其第178条第2款将乘女子心神丧失或者不能抗拒而奸淫的,规定为准强奸罪,这是一个独立于强奸罪的补充罪名。在我国刑法中,这种趁机性交行为被涵括在强奸罪的其他手段之中,属于强奸罪的一部分,在学理上可以将其称为准强奸罪。这种利用无知觉或者无行动能力状态的趁机奸淫妇女的行为在构成要件上具有特殊性,因而其司法认定更应严格掌握标准,避免扩大化。

  趁机型准强奸罪之所谓趁机,是指利用被害妇女因醉酒、昏迷、熟睡、患重病等而已然处于丧失知觉的状态。因此,趁机型准强奸罪与麻醉型准强奸罪相比,虽然就利用被害妇女处于丧失知觉或者无行动能力状态而与之发生性关系而言,其特征上是相同的,但在被害妇女丧失知觉或者无行动能力状态的形成原因上是不同的:在麻醉型准强奸罪的情况下,被害妇女的丧失知觉状态是行为人的故意行为造成的,该故意行为本身就是强奸罪的构成要件的手段行为;在趁机型准强奸罪的情况下,被害妇女的丧失知觉或者无行动能力状态是行为人以外的原因造成的,行为人只不过利用这种已然存在的妇女不知抗拒或者不能抗拒的状态实施了奸淫行为。趁机型准强奸罪与麻醉型准强奸罪的根本区分在于:被害人不能抗拒的状态到底是由他人(包括被害人和第三人)造成还是由行为人本人造成。根据我国司法实践的经验,趁机型准强奸罪的“趁机”,主要是利用以下四种情形。

  第一,醉酒。在麻醉型准强奸罪中,被害妇女的醉酒是行为人灌醉的,而在趁机型准强奸罪中,被害妇女的醉酒原因不能归之于行为人。因此,在醉酒型的趁机型准强奸罪中,醉酒状态是由妇女本人的原因所引起的。醉酒是由人体摄入一定数量的酒精所引起的酒精中毒。酒精中毒时出现的各种精神异常症状,称为酒精中毒性精神障碍。酒精中毒可以分为急性酒精中毒和慢性酒精中毒。急性酒精中毒,是指由于一次饮酒后急性酒精中毒所致的精神障碍。慢性酒精中毒,又称为酒精依赖,是指由于长期较大量饮酒成瘾而造成的慢性酒精中毒性精神障碍。在麻醉型准强奸罪中的醉酒,是指急性酒精中毒而并不包括慢性酒精中毒。

  从案件具体情况来看,趁机型强奸罪的醉酒一般存在两种情形。第一种是自己或者与他人饮酒而至于醉。在这种情况下,行为人趁机“捡尸”,将醉酒妇女带离原地实施奸淫。第二种则是行为人与妇女共同饮酒,但在喝酒的时候并没有将妇女灌醉实施奸淫的主观意图或者预谋,而是在妇女酒醉以后才临时起意利用妇女丧失知觉的状态实施奸淫。值得注意的是,美国《模范刑法典》第213.1条(b)规定以下情形构成强奸罪:行为人在该妇女不知晓的情况下,通过使用药物、致醉物或者令该女性不能抵抗的其他手段,实质减弱该女性对自己行为的理解或者控制能力。这一规定类似我国刑法中麻醉型准强奸罪中以醉酒为手段的情形,不同于单纯利用妇女醉酒状态的准强奸罪。我国学者认为,美国《模范刑法典》的上述规定附加了一个重要条件即“未予觉察”,也就是“不知晓”。言下之意,只有行为人偷偷往被害人食物中掺入药品、酒类,才属于使用麻醉手段,反之两人共饮同食的,哪怕行为人有意将被害人灌醉后实施奸淫,也不能构成强奸。在此,论者排除共饮同食的情形,只能在偷偷地投放麻醉物品的情形下才可以成立麻醉型准强奸罪。笔者认为,这是过于狭窄地限制了此种情形构成强奸罪的范围。事实上,行为人也完全可以在共饮同食的情况下偷偷投放麻醉物品。并且,我国有学者还认为,在共饮同食情形中,既然被害人是在自觉自愿的情况下减损理解力或控制力,就应该预见到可能发生的事情,包括性交在内。如果不希望发生的话,就不会放任自己陷入不清醒状态。双方的关系密切到可以听凭被告人使自己陷入不清醒状态的程度,即使发生性行为,也未必就违背了被害人的意志。笔者认为,这一论断过于武断。不仅麻醉型准强奸罪可以是在共饮同食的场合趁人不备投放麻醉物品,而且趁机型准强奸罪也可以是在共饮同食的场合因临时起意而成立。因此,当共饮同食之时并没有利用妇女醉酒状态实施奸淫的意图,而是在妇女醉酒处于丧失知觉以后产生犯意,与被害妇女发生性关系的,同样可以构成趁机型准强奸罪。

  第二,昏迷。昏迷是指处于丧失知觉的状态,至于昏迷的原因是多种多样的,既可能是病患引起,也可能是饥饿导致。妇女因各种原因处于昏迷状态,对于妇女来说生命或者身体处在某种危险之中。在这种情况下,行为人不仅不予救治,而且趁人之危实施奸淫,其性质十分恶劣。

  第三,熟睡。熟睡是指处于深度睡眠状态。所谓睡眠状态是指人在睡觉时表现出来的形态。与清醒状态相对,人睡觉有四个阶段。第一阶段(或称第一期)是入睡阶段:从昏昏欲睡开始,逐渐入睡,不再保持觉醒状态。这时候,呼吸变慢,肌肉张力下降,身体轻度放松,此时属于初睡状态,睡眠者较易被外界声音或触动所唤醒。第二阶段(或称第二期)是浅睡阶段,或称轻度睡眠阶段:本阶段睡眠属浅睡或轻度至中度睡眠状态,睡眠者已不易被唤醒,此时肌肉进一步放松,脑电图显示梭状睡眠波。第三阶段(或称第三期)是深睡阶段:这个阶段睡眠者进入深度睡眠状态,肌张力消失,肌肉充分松弛,感觉功能进一步降低,更不易被唤醒。第四阶段(或称第四期)是延续深睡阶段:本阶段是第三阶段的延伸,但不是每个睡眠者都能达到本阶段,也不是每个睡眠周期都可达到这一阶段。趁机型准强奸罪中的熟睡是指睡眠状态上述四个阶段中的第三和第四阶段,即深睡阶段以及延续深睡阶段。在熟睡情况下,因感觉功能降低,人对外在事物暂时失去反映能力,因而对奸淫行为处于不知抗拒状态。

  第四,患重病。重病是多种多样的,这里的重病是指丧失行动能力的重病,例如瘫痪卧床等状态。在妇女患重病的情况下,由于失去行动能力,处于不能抗拒的状态,在这种情况下的奸淫行为构成准强奸罪。此外,明知精神病人而与之发生性关系的,也属于趁机型准强奸罪。对于奸淫精神病人如何定罪,各国刑法的规定各有不同,主要存在单设罪名和归入强奸罪这两种情形。我国刑法对奸淫精神病人的行为未作专门规定,司法实践中将其作为强奸罪的其他手段,根据下述四种情形认定。其一,行为人明知(包括必然知道和明知可能)妇女是不能正确表达自己意志的精神病患者而与之发生性行为的,不论行为人采取什么手段,被害人是否同意,有无反抗,均应视为违背妇女意志,以强奸罪论处。其二,行为人与患有间歇性精神病的妇女在妇女未发病期间发生的性行为,妇女本人同意的,不构成强奸罪。其三,行为人与尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病妇女或者精神病已基本痊愈的妇女,在女方自愿的情况下发生性行为的,不能以强奸罪论处。其四,行为人确实不知道是青春型精神病患者(俗称花疯子),将女方的挑逗、追逐等病态反映,误认为是作风、品质不好,在女方的勾引下与之发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。由此可见,对于患有精神病的妇女,只有达到“不能正确表达自己意志”的程度,行为人与之发生性关系的,才能构成趁机型准强奸罪。

  趁机型准强奸罪在性质上不仅比暴力、胁迫型强奸罪更轻,而且还比麻醉型和欺骗型准强奸罪要轻。因此,趁机型准强奸罪的成立不能仅仅根据是否利用醉酒、昏迷、熟睡、患重病等情形实施奸淫,而且还要考察是否达到不知抗拒或者不能抗拒的程度。例如,较为常见的利用妇女醉酒状态实施的准强奸罪,只有当醉酒达到丧失知觉的状态,与之发生性关系的,才能构成准强奸罪。醉酒是一个较为模糊的概念,它存在一个程度问题,从兴奋到不省人事,依其程度可分为微醉、醉、泥醉。如依其生理、心理及精神变化则可分为三个阶段:第一阶段为兴奋期,一般在饮进的酒类中纯酒精含量达到20毫升至40毫升后,表现出眼部充血,颜色潮红,头晕,人有欢快感,言语增多,自控力减低(易受鼓动),情绪不稳,对焦虑的耐受度降低且容易冲动。第二阶段为共济失调期,多在饮酒量较大时出现,此阶段已成酩酊状态,表现为动作不协调,口齿不清,步态不稳,身体失去平衡,辨认能力降低。第三阶段为昏睡期,在饮进酒类中纯酒精含量达100毫升以上时。此阶段表现为沉睡不醒,谈话几乎没有意义,且令人无法理解,知觉丧失,颜色苍白,皮肤湿冷,口唇微紫,常眼前一片黑暗,走路跌跌撞撞,动作失去目标,有的出现震颤性谵妄(震颤、幻觉、迷惑、流汗、心跳加速),甚至陷入深度昏迷,严重时甚至导致呼吸麻痹而死亡。在第一阶段和第二阶段,醉酒人的辨认能力和控制能力显著减低,但未致完全丧失之程度。在第三阶段,醉酒人的辨认能力和控制能力严重降低甚至完全丧失。我国《刑法》第18条明确规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”因此,在我国司法实践中对于醉酒的人犯罪的,并不需要考察其是否丧失辨认能力或者控制能力,一概承担刑事责任。然而,在利用妇女醉酒状态与之发生性关系是否构成准强奸罪的时候,就应当具体判断醉酒达到何种程度。笔者认为,如果妇女虽然醉酒但并未达到昏睡程度,则在这种情况下,行为人与之发生性关系的,不能一概认定为准强奸罪。醉酒只有达到人事不省的昏睡程度,才能认定为不知抗拒状态。在我国司法实践中,通常都是以此作为构成强奸罪的判断标准。例如,在孟某等强奸案中,湖北省武汉市中级人民法院经审理查明:2014年3月16日凌晨3时许,被告人孟某在某酒吧内与被害人朗某跳舞相识,后孟某趁朗某醉酒不省人事之际,骗取酒吧管理人员和服务员的信任,将朗某带出酒吧。随后,孟某伙同被告人次某、索某、多某、拉某将朗某带至某KTV包房。接着,多某购买避孕套,并向次某、索某和拉某分发。次某、索某和拉某趁朗某神志不清,先后在包房内与其发生性关系。孟某和多某欲与朗某发生性关系,但因故未得逞。当日,朗某回到任教学校后,即向公安机关报警。经鉴定,被害人朗某双上臂及臀部多处软组织挫伤。同年3月18日,被告人孟某、次某、索某、多某、拉某分别被公安机关抓获。湖北省武汉市中级人民法院一审认为,被告人孟某等五人在被害人处于醉酒无意识状态下,骗取酒吧工作人员的信任,谎称系被害人的朋友,从酒吧带走被害人,预谋实施性侵害,并利用被害人不知反抗、不能反抗的状态和不敢反抗的心理,违背被害人意志,共同对被害人实施了性侵行为,其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。一审宣判后,五被告人均不服,以被害人无明显反抗行为,系自愿与其发生性关系为由,向湖北省高级人民法院提出上诉。湖北省高级人民法院二审认为,一审认定的事实清楚,证据确实充分,定罪准确,审判程序合法。裁定驳回上诉,维持原判。在该案中,被害妇女醉酒已经达到无意识状态,在这种情况下,利用妇女不知抗拒而与之发生性关系的,应当以强奸罪论处。

  应当指出,如果在被害妇女醉酒但并没有丧失知觉,或者在发生性关系过程中酒醒的情况下,行为人继而采用暴力手段实施奸淫的,应当直接认定为暴力强奸罪,而不是趁机型准强奸罪。例如,在李冠锋等强奸案中,北京市海淀区人民法院认为,纵观该案,被告人与被害人的接触,开始于2月17日零时许的夜半酒吧,截止于当日7时30分左右离开湖北大厦,经历了酒吧饮酒、寻找宾馆和实施强奸三个阶段。第一阶段中,被害人与被告人饮酒、唱歌、玩游戏,至3时30分许离开酒吧时,被害人已处于醉酒状态,需他人搀扶行走,没有证据表明其间有人询问过被害人是否同意出台,故不能认定被害人跟随众人离开酒吧外出吃饭就是同意出台:从被告人在金鼎轩与他人发生争执,到酒吧张姓服务员离开人济山庄,被害人已能自主行走,但该过程中,没有证据证实被告人中有人向被害人表明发生性关系的意图。第二阶段中,五名被告人带被害人寻找宾馆,途中被害人发现张姓服务员不在即要求下车,遭到拒绝后遂呼喊、挣扎,但被李冠锋、王某等人摁控并殴打,处于不能反抗状态。第三阶段中,被害人被挟持到湖北大厦,下车前受到李冠锋等人的威胁,下车后被李冠锋、王某夹拉前行,穿过大堂,进入电梯,直到酒店房间。监控录像显示,被害人受到拉拽、击拍,其姿态特征没有任何自愿的表现。在酒店房间内,被害人因不肯脱衣,再次受到殴打,处于不敢反抗状态,后被轮奸。该案事实表明,被告人李冠锋、王某、魏某某(兄)、张某某、魏某某(弟)违背妇女意志,共同使用暴力手段奸淫妇女,其行为均已构成强奸罪。北京市海淀区人民检察院指控被告人李冠锋、王某、魏某某(兄)、张某某、魏某某(弟)犯强奸罪的事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立。五被告人的行为系轮奸,给被害人身心造成伤害,性质恶劣,社会危害性大,依法应予惩处。在该案中,被害人在酒吧有陪酒行为,李冠锋等人与被害人共同饮酒致使其醉酒,并强行将被害人带离酒吧。被害人在此期间虽然因饮酒过量,曾在一段时间意识模糊,但在湖北大厦李冠锋等人使用暴力对被害人实施奸淫的时候,被害人处于清醒状态,并进行反抗,李冠锋等人对被害人进行殴打,致其不能抗拒。该奸淫行为并不是利用被害人的醉酒状态而是使用暴力实施的。因而李冠锋等人不构成趁机型强奸罪,而直接构成暴力强奸罪。

  在目前我国司法实践中,对于利用妇女醉酒实施奸淫行为是否构成强奸罪,存在界限不明的问题,即使是酒醉没有达到丧失知觉的程度,也认定为强奸罪,在一定程度上不适当地扩大了趁机型准强奸罪的范围。在其他国家刑法规定中,趁机型强奸罪都以被害妇女处于一定的精神或者心理状态为前提。例如《瑞士联邦刑法典》第191条规定准强奸罪是指明知被害人为无判断能力人或者无反抗能力人,而与之为性交行为、与性交相类似的性行为或其他性行为的情形。至于这种无判断能力或者无反抗能力状态是如何形成的,在所不问。因此,在醉酒的情况下,只有当醉酒达到无判断能力或者无反抗能力状态,才能构成准强奸罪。此外,《日本刑法典》规定的准强奸罪,也是乘女子心神丧失或者不能抗拒而奸淫。这里的心神丧失是针对麻醉型准强奸罪而言的,至于不能抗拒则是针对麻醉型准强奸罪而言的。对此,日本学者西田典之指出:“所谓心神丧失,不同于责任能力中的心神丧失,是指由于昏迷、睡眠、泥醉、高度的精神障碍等原因,而对自己性的自由受到侵害缺乏认识的情形。与之相反,所谓不能抗拒,是指虽然认识到自己性的自由被侵害,但由于手足被缚、醉酒、处于极度的畏惧状态等原因,而显然难以在物理上、心理上进行抵抗的情形。”因此,在趁机型准强奸罪的情况下,被害妇女处于心神丧失,也就是不知抗拒的状态,对于利用妇女醉酒状态实施的奸淫构成准强奸罪亦如此。在此,可以将趁机型的强奸罪与抢劫罪做一比较。我国刑法中的抢劫罪也分为暴力、胁迫的抢劫罪和其他方法的抢劫罪。其他方法的抢劫罪,也可以称为准抢劫罪。在准抢劫罪中,只包括麻醉型的准抢劫罪,即使用麻醉手段,包括药物麻醉和用酒灌醉的方法,致使被害人处于丧失知觉的状态而非法占有他人财物的情形。如果是利用被害人本身存在的醉酒、昏迷等丧失知觉的状态而非法占有他人的财物的行为,就不能认定为准抢劫罪,而是以盗窃罪论处。然而,利用被害人醉酒、昏迷等丧失知觉状态而与之发生性关系的,则应当认定为趁机型准强奸罪。由此可见,在此问题上,强奸罪的范围已经比抢劫罪更为宽泛,如果再不对趁机型准强奸罪的范围加以限制,则明显有失公正。

结语

  我国刑法中的强奸罪包含了行为性质存在较大差异,并且法益侵害具有明显区分的不同强奸行为类型。可以将强奸罪分为以下五个等级的罪名体系:暴力型强奸罪、胁迫型强奸罪、麻醉型准强奸罪、欺骗型准强奸罪、趁机型准强奸罪。其中,暴力型强奸罪具有暴力犯罪的特征,其行为会对被害妇女造成重大人身伤害,甚至造成死亡的后果。胁迫型强奸罪采用精神威胁的方法实施奸淫,通常情况下不会对被害妇女造成人身伤害,其法益侵害性程度低于暴力型强奸罪。以其他手段构成的三种准强奸罪的性质又各有区别:麻醉型准强奸罪所使用的麻醉手段具有较大的危害性,其性质与胁迫型强奸罪具有相当性。欺骗型准强奸罪是使用欺骗方法在妇女受蒙蔽产生认识错误而不知抗拒的情况下实施奸淫,同时被害妇女本身存在认知上的瑕疵。至于趁机型准强奸罪,只是单纯地利用妇女不知抗拒的状态而与之发生性关系,其危害弱于其他各种类型的强奸罪。因此,对于各种不同类型的强奸罪不仅应当在构成要件上严格把握定罪标准,而且应当在处罚上区别对待。尤其是对于某些明显不具有暴力性质的强奸罪,应当适用较轻之刑。在具有减轻处罚情节的情况下,予以减轻处罚,在法定刑以下判处刑罚。

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菩提菩提
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