购房人的所有权、期待权能否优于抵押权？

作者/赵继云

【案情简介】

2013年12月26日，贷款人中某信托与借款人金某荣集团签订了《信托贷款合同》，双方约定借款总金额为2.5亿元，但最终借款金额以实际发放为准。

另外，中某信托与抵押人某公司签订《抵押合同》及多份补充协议，抵押物为呼国用[2011]第00071号《国有土地使用证》项下的国有土地使用权及该国有土地上开发的房产—金石.香墅嶺项目。双方还约定如某公司违约，且未在期限内纠正，中某信托有权宣布债务提前到期。后续，中某信托办理了上述国有土地使用权及在建工程的抵押登记。

之后，中某信托出具“同意办理金石.香墅嶺项目预售许可证”证明，某公司于2014年12月9日取得《商品房预售许可证》。

2014年12月31日，买受人于某、闫某与某公司签订《商品房买卖合同》，购买了金石.香墅嶺的某房屋（以下简称“涉案房屋”），并按合同约定支付了超过百分之五十的购房款。

2016年8月，因某公司存在违约行为且未及时纠正，中某信托发送关于主债权提前到期的通知。2017年5月11日，中某信托依据公证书和（2016）京方圆执字第0107号执行证书向法院申请强制执行。2017年5月22日，法院查封了金石.香墅嶺在建工程，其中包含涉案房屋。

于某、闫某获知后向法院提出执行异议，请求中止对涉案房屋的执行。法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议规定案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第二十九条中止了涉案房屋的执行，中某信托不服提起申请执行人执行异议之诉。

【判决结果】

一审法院驳回了中某信托的诉讼请求，中某信托不服提起上诉，二审驳回中某信托的上诉，维持一审判决。

【律师解读】

执行异议之诉的核心是案外人就执行标的享有的民事权益，是否足以排除强制执行，具体到本案是于某、闫某享有的请求某公司交付房屋并转移所有权的债权请求权（以下简称“所有权期待权”），能否排除强制执行，即中某信托依据抵押权而申请查封涉案房屋的措施。为此，可从以下几点进行考量。

（一）《执行异议和复议规定》第二十七条为购房人所有权期待权能够对抗抵押权提供了可能性。

《执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”，从该条规定可知法院驳回案外人的异议的前提是担保物权等优先受偿权能够对抗案外人，换言之担保物权等优先受偿权存在不能对抗案外人的可能。同时，该条还以“法律、司法解释另有规定”作为例外情形，因此该条为购房人所有权期待权能够对抗抵押权提供了可能性。

（二）某公司经中某信托同意出售后才取得的预售许可证，于某、闫某作为善意的购房人，其权利应当优先于抵押权。

其一，从保护交易安全的角度来看，取得政府颁发的预售许可证表明房地产开发商已经可以合法地向社会公开销售涉案房屋。作为购房人来说，其有充分的理由相信抵押权人已经同意转让抵押物，相信其所购买的房屋不存在权利瑕疵或者负担。如果对于购房人的合理信赖不予保护，不仅损害具体个别交易的安全，从长远来看也会损害政府预售许可制度的公信力及房地产、金融等行业发展的可持续性。

其二，从交易成本支出和风险分配的角度来看，购房人对于房地产开发商如何使用收取的售房款并不关心，也无力控制，同时也缺乏能力和手段控制开发商的销售行为。抵押权人则不同，其更有能力控制开发商的销售行为，其既可以在设定抵押时与开发商约定取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前取得预售许可，故抵押权人实施各种控制行为比起购房人来说成本更少且效果更直接。所以将开发商违约（私自分配售房款）的风险分配给抵押权人更符合公平原则。

故虽抵押权人中某信托的债权没有得到清偿，但鉴于购房人有理由相信房地产开发商某公司的销售行为合法，后者的权利理应得到优先保护。

（三）为避免动摇抵押权具有优先性的基本原则，应对购房人设置一定的限制条件。

虽从交易安全及交易成本等角度来看优先维护购房人的权利具有一定的理论基础，但毕竟对抵押权的优先受偿造成了一定的冲击，故应对购房人设定一定的限制条件，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。对此，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第125条、126条作出了相应的规定，将能够对抗抵押权的购房人限定在“消费者购房人”。对于消费者购房人的认定可参考《执行异议和复议规定》第二十九条之规定，一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。购房人若不是商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，则不具有优先性。