（本文作者张永华律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、职务犯罪辩护律师、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

目录

一、民间借贷、民间融资跟非法集资的刑民交叉

二、“非法性”的认定及律师辩护

（一）非法集资与民间借贷的交叉点

（二）非法集资与企业融资的交叉点

三、参考案例

（一）上海微微爱珠宝有限公司非法吸收公众存款无罪案

（二）饶×国非法吸收公众存款罪无罪案

（三）廖×非法吸收公众存款无罪案

（四）张某某非法吸收公众存款不起诉案

（五）胡某某非法吸收公众存款不起诉案

正文

导读：本文分析非法集资案件刑事律师辩护难点，即非法性问题。民间的融资行为，若项目最后出问题了，大家都去报案，有一种表面的认定方式，似乎投资人多了，就倾向于认定为非法集资。刑事律师认为，对非法集资案件简单的定罪判刑打击了合法的民间融资活动，并非立法的本意。

比如我们看到一个案件，某公司获得香港上市公司基石投资1个亿额度。邻居知道后，跟投1000万，签订了合作投资协议，明明写的是合作投资、代持的关系，投资的对象是基石投资的额度，二者关系是“投资人”将钱委托给受托人，一起投资的。所有的事都是实实在在的。特殊情况是，被告人接受投资的时候，合同中有保底的约定。后来该上市公司破发，股票一路跌。该邻居自称“金融难民”，去报案。

这个是真实案例，以下简称“讨论案例”。

问题：这也是非法集资吗？

一、民间借贷、民间融资跟非法集资的刑民交叉

所谓“民刑交叉”就是说，在民间金融、民间借贷活动中，有一部分涉及刑事犯罪，但是还有一部分不应纳入刑事调整，应归类为民事纠纷。

民间的融资行为，若项目最后出问题了，大家都去报案，有些人有一种表面的认定方式，似乎投资人多了，就倾向于认定为非法集资。刑事律师认为，对非法集资案件简单的定罪判刑打击了合法的民间融资活动，并非立法的本意。

非法集资应具有“非法性”，即“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。这是司法解释明文规定的。一般认为律师对“非法性”是最难辩护的；相反，控方很容易举证。司法实践中，非法集资案件“非法性”认定标准是，“吸收资金”是否“违反国家金融管理法律规定”。

那么问题来了，什么是“吸收资金”？讨论案例是否属于“吸收资金”？

这个就是认定的关键。民间的借贷和项目合作，虽然也产生资金流动，但是不是非法集资意义上的“吸收资金”。

民间金融、民间借贷自古有之，一概认定为违法犯罪，则显现是刑事调整范围的扩展。刑事律师认为，要严格把握民间融资与非法集资的界限，审慎对待由于民间融资引发的经济纠纷，防止刑事手段过度干预民营企业生产经营。

二、“非法性”的认定及律师辩护

我在先前的文章中，已经谈到了非法集资案件“非法性”的认定问题。见《北京刑事律师：非法集资案件如何认定非法性？》、《北京刑事律师：P2P非法吸收公众存款无罪辩护的几个问题》等。本文以下进一步展开。

（一）非法集资与民间借贷的交叉点

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷规定》”），民间借贷是“自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为”。民间借贷是合法的；而且，性质上是一种“资金融通”。

所谓的资金融通，应排除“理财”性质。民间借贷也有利息，出借人往往目的也是为了获得利息。那么“理财”和“借贷”如何区分？从司法判例来看，“理财”是一种资金交易，通过将资金交给对方，以获取利息。这是“理财”的实际过程，不看重双方的身份。而真实的借贷，则以借贷双方的真实关系为基础，才可能发生借贷。

借贷自古有之，应该说是一种自然的行为；但是即使发展到今天，也很难说互相完全不了解的双方，一方借钱给另外一方是正常的“借贷”行为（特殊业务类型除外，比如P2P，私募基金等）。如果发生这种事，交易的实质往往可以从“借贷”之外进行认定。排除借贷，有可能是“理财”。

以上就是民间借贷和非法集资的交叉。民间借贷演变为非法集资往往有一个过程，比如一个企业在初创阶段缺少资金，这个时候可能会向亲戚、朋友借钱。借钱的范围有可能也不限于亲属，而是在同学之间、同乡熟人之间、朋友之间以及更大范围的熟人之间。这都是有可能的。但是随着资金需求的扩张，如果他进一步扩大借钱的范围，比如借钱对象扩大到100人甚至更多，就可能涉及非法集资。

原因是，这100多人甚至更多的人都借钱给你，你很难证明有这些基础的关系。出借人看重的不是你这个人，或者你这个企业，而是完全奔着利息来的。这就演化为理财，是一种资金交易。从非法集资的“四性”来看，是“吸收资金”。

反之，若借贷关系的发生除了支付、获取利息之外，还有真实的血缘、地缘和情缘，或者有适当扩大的真实的社会关系基础，发生在小范围内，人数有限，是真实的“资金融通”的行为，那么就不应认为具有 “非法性”，就不应认为是犯罪。

（二）非法集资与企业融资的交叉点

这里说的“企业融资”是指民间借贷之外的其它融资方式。

民间金融领域富于创新性和创造性。随着社会经济的发展，企业融资的方式日趋多样化，如增资扩股，风险投资，上市融资，私募基金等等。发生纠纷也正常。民间融资的方式各有其规则。比如有限公司增资扩股，《公司法》规定有限责任公司的股东为50人以下，包括本数。私募、风险投资也有合格投资人的规定。

企业融资纠纷，到底是民事纠纷还是非法吸收公众存款犯罪，也有一个“吸收资金”的认定问题。以前我作过分析，在私募基金融资，即使未申请牌照，也不一定就构成非法吸收公众存款罪，见《金融犯罪辩护律师：私募基金合规问题与非法集资犯罪的进一步界分》。

何为“吸收资金”？我认为至少应具有一个要素，就是对资金有“控制、支配”关系。如果未控制、支配，不应构成非吸或者集资诈骗罪。这是非法吸收公众存款罪刑事辩护律师的发力重点，律师应集中火力攻击。

比如讨论案例中，之所以被认为是非法吸收公众存款，是因为合议庭认为：投资人向“公司投资，所募集的资金用于公司对外投资”。这就明显有了非法性。因为实际上这个就是说，公司募集资金自用，显然也就有了控制和支配。

刑事律师对非法吸收公众存款案作无罪辩护的关键，是对案件事实的探索。经研究发现，之所以合议庭有这个认定，跟投资人的陈述有关。同样一个问题，证人答复是A；但是如果换一个方式问，同一个证人的答复可能就是B。因此我们认为，对证人证言进行审查时，应基于社会经验，才能还原事实真相。讨论案件中，证人报案时，都说是对涉案“公司”进行投资，这个可以理解，因为他们想的是如何追回钱款，所以就不说约定的内容。

本案另有相反的证据。根据合同约定，投资人跟涉案公司是委托代持的关系，属于隐名投资、合作投资。从这里可以看出，公司并没有“吸收资金自用”。另外，在案其它材料中，都明确载明这个委托代持的关系。实际过程也是如此。资金经过涉案公司账户，立即就转给投资目标了。从这个过程来看，谁是实际“投资人”，投资对象是什么，很清楚。

讨论案例中，有证人投资2000万，其是涉案公司法人的邻居，认识多年，项目经过其深入考察、论证，双方明确约定了投资项目。签订的所有协议，以及仲裁文件，体现的都是合作投资，并非“公司吸收资金自用”。

另有人中间经过朋友1人介绍，多次考察，多次面谈，详细了解情况，在有充分信任后才参与。这也应认为是真实的项目合作。双方协议应认为是其真实意思表示。

这种情况下若认为是“吸收资金自用”，明显不符合司法解释有关“非法性”的规定。

因此本案不具有“非法性”，就不构成“非法吸收公众存款罪”。

三、参考案例

刑事律师团队精选众多案例，提供部分与“非法性”认定相关的判例供参考。

以下案例中，“上海微微爱珠宝有限公司非法吸收公众存款无罪案”入选2019年5月21日最高人民法院发布的“依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例”之十，上海市第二中级人民法院审理。

（一）上海微微爱珠宝有限公司非法吸收公众存款无罪案

案号：（2015）沪二中刑终字第68号

审理法院：上海市第二中级人民法院

裁判要旨：本院认为，原审被告人吴××除以原审被告单位微微珠宝公司资金周转、归还贷款、从事经营活动等为名，向其同乡、同学、亲友等特定对象借款，并许诺给予借款对象回报外，没有采用其他方式或途径对外宣传借款的信息。即使少部分出借人向其朋友、亲戚等特定对象融资时流露过是吴××借款的意思表示，也只是在特定范围内传播，并不符合向不特定对象即社会公众传播的特征。同时，根据现有证据，除少部分借款对象称吴××知道有部分资金是他们再向他人借款外，没有其它证据予以证实，也没有证据证明吴××明知借款对象向不特定对象募集资金。至于吴××是否隐瞒公司经营状况，是否虚构投资项目等事实，因检察机关没有指控，本院无法认定。因此，对微微珠宝公司和吴××均不能以非法吸收公众存款罪认定。

（二）饶×国非法吸收公众存款罪无罪案

案号：（2016）赣1129刑初14号

审理法院：江西省万年县人民法院

裁判要旨：本案经查明，2014年2月，饶×国来到万年运作电子商务产业园项目，因认识在招商局工作的李某，经李某介绍相继认识了聂某、曹某1、马某、宋某、余某等人。聂某、曹某1、李某、余某、马某、朱某、曹某2等与饶×国多次接触，马某、朱某、曹某2在证词中均陈述“经常与饶×国见面就这样熟悉了”、“多次接触”、“饶×国多次来玩，我们就熟悉起来”，饶×国借款时提供了自己签订的合同、交纳保证金的信息，聂某、曹某1、李某、余某、马某、朱某、曹某2、张某2等人相继借款给饶×国，并在确认了电子商务产业园的项目后，做出投资判断成为万年县国兴隆电子商务有限公司的股东，双方系协商一致后合伙共同经营电子商务公司，而非饶×国以吸收资金为目的，将上述人员吸收为单位内部人员，向其吸收资金。

另方某以前就认识饶×国，双方是朋友，徐某、何军经人介绍认识饶×国后，借款或清偿时系以酒、车子做抵押。上述事实表明，饶×国的借款对象均系股东、朋友，借贷对象系特定人群，不具备非法吸收公众存款罪中要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金的构成要件，且本案无证据表明饶×国向社会实施了公开宣传的行为，故饶×国的行为不构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告人饶×国非法吸收公众存款罪名不成立。聂某、余某、马某、朱某、张某2等人可通过其他的合法途径向饶×国追偿欠款。

（三）廖×非法吸收公众存款无罪案

案号：(2018)湘12刑终200号

审理法院：湖南省怀化市中级人民法院

裁判要旨：本案的焦点在于原审被告人廖×向李某1、宋某1等人的借款行为是否具备上述条件。

首先本案证明廖×委托杨某2向社会公布其需要资金信息的证据，只有证人杨某2的证言，没有其他证据予以印证，现有证据只能够证明杨某2介绍了李某1一人给廖×认识并借钱给廖×，没有证据证明杨某2将廖×需要资金的信息对外进行公开宣传，且杨某2参与经营的“会同县海联信息中介服务中心”并无金融中介服务资质，介绍李某1与廖×认识并未收取中介费，故在案证据尚不能证明廖×本人或委托他人有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要资金的行为。

本案中杨某2给廖×介绍了李某1，李某1又介绍了宋某1、闫某、杨某1、赵某1、宋某2借款给廖×，虽然是“口口相传”，但本案“口口相传”仅集中在特定的亲友之间，且人数相对较少，借款对象范围较小，并非以公开宣传的形式吸收资金，不宜认定为向社会公开宣传；其次李某1、宋某1以参与项目管理为条件借款给廖×，二人成为单位内部人员的目的是为监督资金流向，并非廖×以吸收资金为目的，而将二人吸收为单位内部人员，事实上李某1、宋某1也参与了小寨河工程项目管理并与廖×一起成为承包合伙人，且本案证明廖×明知李某1向其他人融资的证据不足，故李某1、宋某1二人应为特定对象。

向某1是受聘请在会同县人行道板工程工地负责水电工作的，后又在小寨大桥工地上做水电工，应视为单位内部员工，为特定对象；闫某、杨某1、赵某1、宋某2四人与李某1之间均系熟人、朋友关系，李某1后成为工程的承包合伙人后，又介绍闫某、杨某1、赵某1、宋某2四人借款给廖×，均系相对特定的具体对象，而并非社会上不特定的人，应认定为特定对象，故本案廖×借款对象总共为七人，七人均为特定对象。

再者，本案廖×向各被害人借款主要用于合法的生产经营，亦没有证据证明廖×实施了非法转贷等违法活动，并末扰乱国家正常的金融管理秩序。

综上，原审被告人廖×的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，其行为不构成非法吸收公众存款罪。抗诉机关提出“一审认定廖×的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，判决廖×无罪错误”的抗诉理由不能成立，本院不予支持。

（四）张某某非法吸收公众存款不起诉案

案号：海检公一刑不诉〔2018〕2号

办案单位：海南省海口市人民检察院

要旨：本院认为海口市公安局认定被不起诉人张某甲构成非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。主要理由：一是现有证据证明，张某甲向张某乙等8人吸收资金转借给曾某某的事实清楚，但8人中有的是其亲戚，有的是其老乡及生意上的朋友，且张某甲借款时，以做生意周转资金为由“一对一”借款，未向不特定的社会公众公开宣传，不具备非法吸收公众存款犯罪中的公开性、社会性特征。二是鉴定意见等证据证明，张某甲除了向张某乙等8人借款转借给曾某某之外，与曾某某还存在1亿多元的资金往来，该部分资金是否是其非法吸收的公众存款，尚未查清。

（五）胡某某非法吸收公众存款不起诉案

案号：浏检公诉刑不诉(2020)4号

办案单位：湖南省浏阳市人民检察院

要旨：经本院审查并退回补充侦查，本院认为浏阳市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：本案中，现有证据体系无法证实胡某某吸收存款的行为具有公开性和对象的不特定性。（END）

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