对侮辱、诽谤类自诉案件，公安机关“可以协助取证”了！

以下文章来源于微信公众号思行之法 ，作者董晓华

近日，两高一部印发了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》，其中对自诉案件中如何落实公安机关协助取证进行了详细规定：“对于被害人就网络侮辱、诽谤提起自诉的案件，人民法院经审查认为被害人提供证据确有困难的，可以要求公安机关提供协助。公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况，及时查明行为主体，收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料。经公安机关协助取证，达到自诉案件受理条件的，人民法院应当决定立案；无法收集相关证据材料的，公安机关应当书面向人民法院说明情况”。该规定是对《刑法》第246条第三款在司法操作层面的具体落实。

《刑法》第246条第三款是2015年《刑法修正案》新增设的内容。其进步意义在于创设了自诉案件中公安机关的协助取证制度，局限性在于只针对通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为。在此之前，《公安机关办理刑事案件程序规定》第176条第3款只规定了“人民法院审理自诉案件，依法调取公安机关已经收集的案件材料和有关证据的，公安机关应当及时移交”。也就是说公安机关可以移交已经调查取得的案件材料（通常是公诉转自诉的案件或相关联的案件），法院不能要求公安机关调取新的证据材料。但是，自诉案件中取证难是普遍问题，因为没有调查取证权和强制措施权，自诉案件很难取得成功。

笔者以重婚罪举例。被侵害人通过各种渠道了解到一些事实和线索，知道配偶“家外有家”，但想以重婚罪追究其刑事责任却困难重重。因为把这些事实和线索以证据形式固定下来是无法完成的任务。因为没有调查取证权，银行账户、行踪、住处、社会关系、非婚生子女等情况都不能获得合法证据，而这些证据又是证明配偶和第三者以夫妻名义共同生活从而构成重婚罪的必要条件，因此，自诉重婚罪往往难以成功。笔者在司法实践中见过很多被配偶伤害却又无法以重婚罪对其进行惩罚的事例。笔者只见过一个自诉重婚罪被判刑的案件，自诉人是一个被欺骗与已婚者结婚并生下孩子的“第三者”。她发现“丈夫”已有家庭后愤而选择提起重婚罪自诉。她掌握大量与“丈夫”以夫妻名义共同生活的证据，包括两人谈恋爱、买房、结婚典礼、生子、以父母名义参加家长会等等全面的证据。即使这个案子，第一次起诉时也因证据不足被法院驳回，第二次经过充分准备后再次起诉终于将重婚者判处刑罚。“第三者”以自己亲身经历的生活作为犯罪证据起诉尚且这么难，如果以原配偶的身份调查取证更是难上加难。

不仅是重婚罪，所有的自诉案件都面临这样的困境。公诉案件中，公安机关有调查取证权，有强制措施权，还有国家公权力机关的威严，而普通老百姓什么都没有。但法院对自诉案件定罪的证据标准和公诉案件却是一样的，没有丝毫放松。证据不足、被告人不到案，任何一个理由都可以导致法院驳回起诉。

在《类案检索报告案例——关于网络诽谤的类案检索报告》一文中，对2018年1月1日至2020年6月30日之间的诽谤罪进行了实证研究。其中从诉讼提起的方式来看，公诉案件共28件，成功22件，成功率为78.57%，自诉案件共105件，成功28件，成功率仅有26.67%。由此可见，公诉案件数量远低于自诉案件，但成功率远高于自诉案件。

自诉案件的存在有其必要性和合理性，不能全部取消。自诉案件转公诉又有条件限制，不可能都转由公安机关承办。但面对自诉案件取证难、立案难、有罪判决难的现实困境，公安机关协助取证不失为一个有效的解决路径。公安机关协助取证是公权力部分介入自诉案件的制度，既保留了自诉案件的自主性，又解决了自诉人取证难的问题。而且实践中由法院把关，也不会过度浪费司法资源。

这个制度发挥作用的关键在法院。因为由法院决定是否要求公安机关提供协助。通常来说，法官是居中裁判的中立方，根据双方的证据判断支持哪一方，如果原告证据不能证明其主张，驳回起诉即可。但在刑事自诉案件中，法院既是裁判者，也承担了一部分追诉职能。当原告取证有困难时，法官可以要求公安机关调取部分证据。应该说这是一个很有中国特色的制度，是保护被害人合法权益和追求实质化正义的审判制度。

笔者强烈呼吁在所有自诉案件中适用公安机关协助取证制度，但同时也为了避免自诉人对公权力的过分依赖，建议法官中在证据的必要性、明确性和调取证据的可行性方面严格审查再做决定。首先，对于自诉人能够获取的证据，原则上由自诉人提供，不应将此责任转嫁给公安机关。其次，只有对于证明定罪量刑的重要证据才能要求公安机关调取，与案件关联性不强、可有可无的证据不应给公安机关增加负担。第三，法院要求调取的证据种类、名称、数量必须明确具体，而不是给出侦查方向让公安机关自行决定。第四，法院应当就证据能否调取先进行评估和预判，对于那些已经灭失、涂改、被销毁等明显已经不可能取到的证据不能再要求公安机关调取。

综上，笔者认为《刑法》246条第三款规定的公安机关协助取证制度非常有意义，对于保护自诉人合法权益、促进自诉案件的顺利进行有举足轻重的作用。强烈建议在所有自诉案件中适用，并由法官把握其适用范围和具体标准。

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董晓华

执业经历

专注刑事辩护、刑事控告及合规业务，曾在北京市区级、市级检察院工作18年，担任审查逮捕部、公诉部负责人及检委会委员。在职期间承办经济犯罪、职务犯罪等各类案件数百件。包括有重大社会影响的部级、局级领导干部贪污受贿、渎职罪等案件。2019年转型做律师后，承办刑事案件数十件，其中多起被不批准逮捕、不起诉或判处缓刑。

工作经历

2001-2015:北京市西城区人民检察院

2015-2019:北京市人民检察院第二分院

2019-2021:北京市地平线律师事务所

2021—：北京市高朋律师事务所

教育背景

中国科学院大学管理学博士后

北京师范大学刑法学博士

社会职务

北京师范大学刑事法律科学研究院特约研究员

北京比较法研究会常务理事

高朋刑事法律专业委员会主任

某公安局法律顾问

理律杯全国高校模拟法庭竞赛评委

无讼网络培训课程主讲人

荣誉奖项

北京市检察机关“十佳公诉人” 北京市检察机关“优秀辩手”

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