近日，吉林通化拥有2400多万粉丝的网红小娜娜团队成员刘野与另一成员大拓约架而身亡的事件，在网络上引发关注和热议。

据《上游新闻》报道，今年1月7日，网红小娜娜团队在直播中证实刘野去世。小娜娜表示：“现在是已经立案了，谁的责任谁就去承担，两个人太冲动了，谁也没想到。”梅河口市公安刑侦大队工作人员也表示，此事属实，是一个案件，目前正进一步调查中，具体案情不方便透露太多。

（图1，来源于网络，仅用于理论探讨）

由于案件正在办理，网上信息有限，我们尚不清楚双方各有多少人参与约架。

本文仅限于理论探讨。

一、对于网红们的约架，警方会以什么罪名立案？

常见的罪名是聚众斗殴罪。

聚众斗殴罪的前身是1979年刑法中的流氓罪。

流氓罪于1997年被取消，随后被分解为强制猥亵罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等。

随着快手、抖音等短视频软件兴起，一些“精神小伙”“社会人”成为网络红人，他们在互联网这片江湖风生水起的同时，难免与他人产生利益冲突，从最开始的线上谩骂，逐步演变到最后的线下约架。大量网红约架事件的发生，也让刑法中的聚众斗殴罪逐渐走进社会公众的视野。

聚众斗殴俗称“打群架”，但是打群架这个概念在法律上是不够精确的。下面三种情形都能称得上是打群架，但一定不会有人认为第三种情形属于聚众斗殴吧！

像这样两个人快要被一群人殴打的：

（图2，来源于网络，仅用于理论探讨）

像这样一个人单挑一整个帮派的：

（图3，来源于网络，仅用于理论探讨）

还有像这样自己人打起来的：

（图4，来源于网络，仅用于理论探讨）

本文探讨的聚众斗殴犯罪司法认定的重点与难点，主要包括以下五点：

1、 问：多少人参与打群架，就能被定性为聚众斗殴犯罪？

答：3人及以上。

2、 问：参与打群架的人数只要达到3人及以上，就是聚众斗殴犯罪吗？聚众斗殴犯罪是否要求具有流氓动机？

答：要求有流氓动机。

3、 问：3人及以上相互约架，但是到现场后没有打起来，如何定性？

答：是聚众斗殴未遂。

4、 问：持砍刀等致命性武器斗殴的，是否一概具有杀人故意？

答：不一定，还应当考察其他因素。

5、 问：聚众斗殴造成对方人员死亡的，首要分子或者其他参与人员是否一概定性为故意杀人罪？

答：不一定，除非也有杀人故意。

二、多少人参与打群架，就能被定性为聚众斗殴犯罪？

图2（两个人快要被一群人殴打的）和图3（一个人单挑一整个帮派的），是聚众斗殴吗？

这个问题涉及到对“聚众”的理解。

三人成众，刑法当中对“众”的理解一般为3人及以上。那么，是否因为斗殴通常发生于双方之间，就要求必须双方都有3个及以上的人员参与斗殴才能定性为聚众斗殴犯罪呢？答案是否定的。

在理论上，我国刑法对犯罪的评价是以一方当事人的行为作为对象的，在分析“聚众”行为时应当聚焦聚众斗殴双方中的一方，即单方存在聚众行为即可满足聚众斗殴罪的成立要件。

其次，从聚众斗殴罪所保护的法益来看，聚众斗殴一方人数达到3人以上时对社会秩序的冲击，与斗殴双方都人数众多的场合，并无实质性的区别，难以分辨哪一种情况对社会秩序的冲击更小。因此，斗殴双方仅有一方人数达到3人以上，也可认定为聚众斗殴罪。

比如，浙江省高级人民法院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》规定，“聚众斗殴一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗殴论处。”

因此，参与斗殴的双方中的一方聚集了3个及以上的人员，这一方就满足了“聚众”的条件，可能被刑法评价为聚众斗殴犯罪。像图1和图2这两种情形，斧头帮对面的2个人或1个人都不可能构成聚众斗殴犯罪。

三、参与打群架的人只要达到3人及以上，就是聚众斗殴犯罪吗？

图4是美国队长和钢铁侠之间的内战，双方人员都达到了3人以上，为什么他们就不构成聚众斗殴罪呢？

这个问题涉及到聚众斗殴罪是否要求参与斗殴的人员具有流氓动机，即本罪是否存在主观违法要素？

从《刑法》第292条的规定来看，聚众斗殴犯罪没有明确要求行为人具有流氓动机。因此，司法实践中也有不少人认为本罪不需要流氓动机即可构成。如果同意这样的观点，那么图三中的情形构成聚众斗殴犯罪就没有任何争议了。

然而，这样的结论很难为社会公众所接受。

暂且不论图三中的人物所具有的超级英雄光环，就是在我们的日常生活中也会经常见到多人打架的情形。

较为常见的是在校园里发生的学生冲突，比如在篮球场上、足球场上，肢体上的一些碰撞、口角上的某个争论，都可能会引发一场多名学生球员们之间的冲突。

如果把这样的情形定性为聚众斗殴，也就是把这样的情形评价为犯罪，显然是不当地扩大了刑法的打击范围，是不可接受的。

既然聚众斗殴罪是从流氓罪中分离出来的，那么认为本罪也应当具有流氓动机，就不会有太大问题。而且流氓动机这一要件，能够限缩本罪的适用范围，将那些不具有流氓动机的多人打群架的案件排除在犯罪之外。

聚众斗殴犯罪中的流氓动机，包括争霸一方、报复他人、寻求刺激等犯罪动机。[1]

四、3人及以上相互约架，但是到现场后没有打起来，如何处罚？

还有一些案件，双方人员说狠话有一套，但就是不敢真的动手。各自聚集多人后在街头对峙，没有实际火拼起来。

（图5，来源于网络，仅用于理论探讨）

对于这样的案件，是否有必要处罚？如果有必要，那么应当如何处罚？

这个问题涉及到两块内容，其一是聚众斗殴犯罪的保护法益，其二是本罪实行行为的着手。

我们先来看聚众斗殴犯罪的保护法益。

刑法规定了多个聚众犯罪，它们分布在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯财产罪、第六章妨害社会管理秩序罪、第七章危害国防利益罪。详见第242条、第268条、第290条、第291条、第292条、第301条、第317条、第371条等的规定。

第292条的聚众斗殴罪，规定在第六章妨害社会管理秩序罪项下，因此毋庸置疑，本罪的主要法益应当是社会管理秩序。

出于争霸一方、报复他人、寻求刺激等流氓动机而聚众的行为，对社会管理秩序产生了一定的侵害，可以由刑法给予否定性评价。

可见，本罪的保护法益决定了聚众行为本身是聚众犯罪所要处罚的重点之所在。[2]

我们再来看聚众斗殴犯罪实行行为的着手。

聚众斗殴，由“聚众”和“斗殴”两部分组成，这不仅仅是对文字的拆解，也是对行为先后的剖析：聚众斗殴的常见情形是，双方人员先各自聚集多人（聚众），然后到约定的地点打群架（斗殴），即先聚众、后斗殴。

这就是理论上所说的复行为犯。[3]

先聚众、后斗殴应当被定性为聚众斗殴犯罪，这是毫无争议的。

但问题是，只有聚众行为，没有斗殴行为的，对于聚众行为如何评价？如何处罚？

本文认为，聚众斗殴具有的复合行为的特性，决定了其所侵犯的法益的复合性。其中，斗殴是参与双方之间指向彼此身体的暴力行为，直接侵害的是对方人员的人身权利，而聚众行为才是直接侵害社会管理秩序的行为，体现着对本罪主要法益的直接威胁。因此，聚众也是本罪的实行行为，一方人员完成聚众行为的就是本罪实行行为的着手。

因此，一方聚集了3人及以上，与另一方人员相互约架（具有流氓动机），就是已经着手实行犯罪，但由于到了现场后没有实际斗殴行为，没有完成本罪的全部构成要件行为，没有达到既遂状态，而是未遂，可以给予刑事处罚。

对于这类聚众斗殴犯罪未遂的案件，司法实践中是否要追究行为人的刑事责任，还应综合考虑案件的起因、情节和社会影响等因素。[4]

五、持砍刀等致命性武器斗殴的，是否一概具有杀人故意？

有一些案件，打群架的一方使用了棍棒以及砍刀等致命性武器，俗称“械斗”。对于这种械斗案件，能否一概认为参与人员具有杀人故意？

（图6，来源于网络，仅用于理论探讨）

有人认为，如果不想杀人，那他们拿刀干嘛？拿刀砍人会闹出人命，难道他们不知道吗？

对此，《刑事审判参考》中有案例指出，行为人是否有杀人故意，应结合客观证据并综合各种事实因素进行考察，包括但不限于行为人对犯罪工具的选择、凶器的杀伤力度、打击部位、打击力度、打击次数、案件起因等情况。

以犯罪工具是否属于致命凶器为例，在普通行凶犯罪中，行为人持砍刀或者枪支等杀伤力度非常大的凶器进行攻击时，杀人故意较为明显。

但是在聚众斗殴中，由于斗殴一方除了有攻击意图外，防备对方也是重要因素，因此不能仅凭凶器或者打击力度等部分客观事实就认定行为人有杀人故意。[5]

笔者见过有些犯罪嫌疑人供称，其之所以带砍刀前往现场，是怕真要打起来自己会吃亏，想要“防备一下”。

笔者也见到过一些案件，犯罪嫌疑人携带器械的原因就是想“摆面”或“撑撑场子”或“示威”，到现场后没有实际使用器械去殴打对方。

因此，对行为人是否具有杀人故意的判断，应当做一个较为全面的司法考察，不能片面地仅仅着眼于犯罪工具的选择。

六、聚众斗殴造成对方人员死亡的，首要分子或者其他参与人员是否一概定性为故意杀人罪？

在那些闹出人命的聚众斗殴犯罪案件当中（本文仅仅讨论能够查清造成对方人员死亡的犯罪嫌疑人是具体某个人的情形），对其他参与人员如何定性成为一个非常复杂的问题。复杂的原因，在于刑法规定本身：

刑法第292条第2款规定：

“聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

这就是说，聚众斗殴致人重伤、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪定性。

本款规定容易让人产生一个重大分歧。

有人认为，只要在聚众斗殴过程中造成对方人员死亡的，就一律按照故意杀人罪定性，而不论行为人是具有伤害故意还是杀人故意，甚至认为没有必要去查清行为人的故意内容。持有这样观点的人认为，本款规定是法律拟制，那些原来不属于故意杀人的情形，因为发生在聚众斗殴过程中，所以也可以定性为故意杀人。[6]

简而言之，就是以结果定罪，当出现重伤害结果时，以故意伤害罪定罪处罚；当出现死亡结果时，以故意杀人罪定罪处罚。[7]

本文持相反意见。

主客观相统一原则是刑法的基本原则，在认定犯罪时，既要重点考察客观方面的行为、结果以及二者之间的因果关系，也要着重区分行为人在主观方面的故意内容。只有做到主客观相统一，才能准确区分罪与非罪，此罪与彼罪，才能给予被告人公平公正的刑事法律评价。

比如，《刑事审判参考》中的案例指出，“聚众斗殴致人死亡，不应一律认定为故意杀人罪。”而是应当“根据行为人所具有的不同的主观故意而分别认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。”[8]

聚众斗殴的故意内容，只能包括对社会管理秩序的侵犯以及造成对方人员轻微伤、轻伤的结果，不能包括造成对方人员重伤或者死亡的结果。

这就意味着，在行为人明显没有杀人动机、没有杀人故意的情况下，不能仅仅因为出现了被害人的死亡结果，就要让行为人承担故意杀人罪的刑事责任。如果行为人只有伤害对方身体（包括重伤）的故意，即便出现了被害人的死亡结果，也只能以故意伤害罪定性，从重处罚。

正如前文所提，对行为人是否具有杀人故意的判断，应当做一个较为全面的司法考察，不能片面地仅仅着眼于某个或者某些因素。

因此，在那些聚众斗殴造成对方人员死亡的案件当中，是否需要以故意杀人罪定性，首先是判断行为人是否具有杀人故意，然后再判断聚众斗殴的首要分子或者其他参与人员是否也具有杀人故意。只有查清某人的故意内容在聚众斗殴过程中从聚众斗殴的故意转化为杀人故意，才能以故意杀人罪进行转化定罪。

尤其应当注意的是，在能够对行为人以故意杀人罪定性的案件中，聚众斗殴的首要分子并不当然地和行为人一同转化为故意杀人罪。虽然行为人是首要分子纠集而来的，但还是存在这样的案件：行为人具有杀人故意，首要分子没有杀人故意，那么行为人的杀人行为就是超出首要分子犯罪故意范围的实行过限的行为。

例如，在“王乾坤故意杀人案”中，被告人葛磊因口角为争强好胜纠集王乾坤参与殴斗，斗殴过程中王乾坤单独持刀捅刺对方，致一人死亡。裁判理由就将王乾坤的行为视为实行过限，根据罪责自负的原则仅由王乾坤一人对致人死亡的行为承担刑事责任，葛磊的行为仅应认定聚众斗殴罪。[9]

刑法规定聚众斗殴犯罪只处罚首要分子和积极参加者，这就决定了本罪是必要共同犯罪。聚众斗殴的首要分子或者其他参与者，是否应当和行为人一同转化为故意杀人罪，需要考虑首要分子或其他参与者在聚众斗殴中实际的作用、地位，遵循共同犯罪的一般原理进行判断。

参考文献：

[1]张菁：《聚众斗殴罪若干司法问题研究》，载《法学》，2006年第3期。

[2]陈兴良：《施某某等聚众斗殴案：在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏——最高人民检察院指导性案例的个案研究》，载《法学论坛》，2014年第5期。

[3]孙国祥、魏昌东：《试析聚众斗殴罪中的转化犯》，载《法学》，2002年第11期。

[4]2006年上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》

[5]《刑事审判参考》[总第69辑][第568号]《张化故意伤害案——聚众斗殴致人死亡的应如何定罪》

[6]杜文俊：《聚众斗殴罪的成立及司法适用再探讨——兼评该罪的废除论》，载《政治与法律》，2012年第5期。

[7]刘之雄：《法律推定的故意伤害罪、故意杀人罪研究——以聚众斗殴致人重伤、死亡为焦点》，载《法学家》，2018年第1期。

[8]同[5]。

[9]《刑事审判参考》[总第66辑][第521号]《王乾坤故意杀人案——聚众斗殴既致人死亡又致人轻伤的，如何定罪处罚》

作者简介：

姚建伟，北京大学法学院法律硕士毕业，师从博士生导师、教授王新;

姚建伟，现为北京市炜衡律师事务所专职律师，师从“京城四少” 之一刑辩大律师李肖霖，2023年炜衡全国优秀律师。

姚建伟律师专注于刑事辩护领域，擅长刑民交叉、疑难复杂案件，承办数十起具有全国性影响的大案、要案，曾取得省高院撤销原判、发回重审、取保候审、监视居住、减刑、缓刑、变更起诉等业务成就，专业素质与服务水平均获当事人的高度认可。