一、案情简介：

被告人张某某多次从定点医疗机构内部人员购得盐酸美沙酮口服液并多次贩卖给多名吸毒人员，贩卖盐酸美沙酮口服液数量累计16000毫升，经检测美沙酮含量为0.094%。

一审法院以贩卖毒品罪判处被告人张某某判处无期徒刑。

二、一审法院为什么判这么重？

盐酸美沙酮口服液是一种治疗海洛因依赖脱毒和维持治疗的有效戒毒药物，但其主要成分美沙酮也是国家管制的麻醉药品，列入2013年版《麻醉药品品种目录》中。

将盐酸美沙酮口服液贩卖给吸毒人员，法律明确规定该行为构成贩卖毒品罪。部分人不理解在治疗室内吸食美沙酮是合法行为，离开治疗室卖给吸毒人员吸食就是贩毒行为，对此笔者解释说在医疗渠道里美沙酮是药品，进入毒品流通渠道美沙酮是毒品。

涉案16000毫升盐酸美沙酮口服液参照水的密度折算为16000克，美沙酮与海洛因折算比例为20:1，那么16000毫升盐酸美沙酮口服液折算为海洛因800克。贩卖这个数量判处无期徒刑好像无可厚非，但司法解释规定国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。该案查明的美沙酮含量为0.094%，按照含量进一步进行折算，16000毫升盐酸美沙酮口服液相当于海洛因0.75克，考虑到多次贩卖，向多人贩卖，该案可以判处三至五年有期徒刑，不会再高了。

一个无期，一个五年，量刑真是一个天上，一个地下。为什一审法院判这么重？为什么一审法院不采信毒品含量折算的司法解释呢？法院的理由是涉案盐酸美沙酮口服液是配制的，不是国家定点企业按照标准规格生产的；且《刑法》第三百五十七条规定毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算。另外，一审法院还查明被告人张某某贩卖盐酸美沙酮口服液的来源部分系其包药（含在嘴里不吞咽，趁工作人员不备将嘴里的毒品吐入随时携带的饮料瓶内）；为了贩卖方便，被告人张某某还将来自定点医疗机构的盐酸美沙酮口服液换不同包装出售给吸毒人员。

三、二审改判突破口在哪里？

（一）二审改判的法律依据

2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪适用法律若干问题的解释》第一条第二款：国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

（二）围绕法律依据搜集证据说服二审法官涉案盐酸美沙酮口服液是国家定点生产企业生产的麻醉药品。

国家定点生产企业概念来源于2005年《麻醉药品和精神药品管理条例》第十四条“国家对麻醉药品和精神药品实行定点生产制度”。依据该条例，国家对麻醉药品和精神药品实行管制，对麻醉药品和精神药品的生产、经营、使用、储存和运输实行审批许可制度。

涉案盐酸美沙酮口服液系配制而成，不是国家定点企业直接生产的麻醉药品，从这一点来说一审法院认定是没有问题的，但笔者认为涉案盐酸美沙酮口服液配制是国家定点生产企业生产麻醉药品的合法延伸，为什么这么理解呢？

首先，涉案盐酸美沙酮口服液配制的来源—-盐酸美沙酮原料药是国家定点生产企业生产的；

生产美沙酮原料药的药厂系国家定点生产企业，有《药品生产许可证》和生产麻醉药品、精神药品的批准文件。该药厂也是按照麻醉药品和精神药品年度生产计划进行生产。生产的涉案盐酸美沙酮原料药符合国家药品标准。

其次，配制单位是有《医疗机构制剂许可证》的。

配制单位是有法定资格配制盐酸美沙酮口服液制剂的，是符合《药品管理法》和《精神药品和麻醉药品管理条例》规定的。

第三、配制涉案盐酸美沙酮口服液制剂依法履行了审批许可手续。

鉴于国家对精麻药品实行管制，对精麻药品的生产、经营、使用、储存和运输实行审批许可制毒，故对配制盐酸美沙酮口服液制剂的行为也要求提交书面申请，获批后按照许可文件依法进行配制，本案盐酸美沙酮口服液制剂的配制依法履行了审批许可手续，也符合《药品管理法》相应规定。

第四、涉案盐酸美沙酮口服液符合国家相应标准。

国家规定申请配制美沙酮口服液的配制单位应按照国家食品药品监督管理局制定的注册标准（WS1-(X514)-2003Z）进行配制。涉案盐酸美沙酮口服液制剂的配制符合该标准。

第五、上述观点也符合最高法院相关观点。

在最高法院关于上述司法解释的理解和适用中，作出上述规定主要基于以下几点考虑：第一，药品中水分、淀粉、糖分、色素等成分占有相当大的比重，有效药物成分（即毒品成分）的含量较低，如果根据药品的总重量认定涉案毒品数量，势必同毒品成分的实际数量有明显差距，难以体现罚当其罪。第二，对于不同厂家生产或者同一厂家生产的不同规格的同类药品，在总重量相同的情况下，其有效药物成分的含量可能存在较大差异，如果根据药品的总重量认定涉案毒品数量，会影响量刑平衡。第三，从药品生产、使用单位流入非法渠道的麻精药品，其有效药物成分的含量有严格标准，不涉及毒品的含量鉴定问题，不会给司法实践带来操作上的困难，有关实务部门也均同意这种毒品数量认定方法。第四，本款规定仅适用于国家定点企业生产、流入非法渠道的麻醉药品和精神药品，并非国家定点企业生产的麻精药品以及海洛因、甲基苯丙胺等没有临床用途的麻精药品不在此列。另外，对于以制造毒品为目的生产出的纯度不高的毒品以及为了增加毒品数量而掺杂、掺假的情形，均应按照毒品的全部数量认定。第五，本款并非《解释》的创设性规定，《2000年解释》对度冷丁和盐酸二氢埃托啡均作了类似规定，多年来在执行过程中并未发现问题。起草过程中，有意见提出，该规定似与刑法第三百五十七条第二款有关毒品数量不以纯度折算的规定不甚一致，建议再作研究。经再次研究，《解释》最终保留了该款规定。据此，国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品，流入非法渠道被用于毒品犯罪的，要根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

笔者认同最高法院上述观点，笔者还认为最高法院早在2000年就形成并实施了国家定点生产企业按照标准规格生产的精麻药品流入毒品流通渠道按照毒品成分含量认定毒品数量的规定，并坚持至今。本案涉案盐酸美沙酮口服液虽然是配制制剂，但其整个配制过程均是按照《药品管理法》和《精神药品和麻醉药品管理条例》执行的，是按照药品进行管理的。药厂和配制单位仅仅是分工不同，虽然两者不存在管理和被管理关系，但均受《药品管理法》制约，他们生产或配制的药品均要依法进行，故理解为配制单位系药厂的合法延伸是完全正确的。

四、关于出售时换包装情形的认定。

关于出售时换包装情形的认定，经过检索，司法实践中这类案件法院是按照毒品数量定罪量刑，没有考虑毒品含量。但笔者认为虽然换了包装，但不能改变盐酸美沙酮口服液的性质和成分，仍应当按照上述司法解释执行。依照司法解释明确规定和上述相应理解和适用，并不能推断出换了包装就不得按照含量计算毒品数量的结论。

作者：王红兵