赌博网站代理案的常见辩点—广强经济犯罪辩护中心周讲实录（九）

时间：2022年2月26日上午

地点：广强会议厅

主讲人：黄佳博律师

主持人：马泽恩律师

点评人：李泽民律师、韩武斌律师

其他参会者：杨天意律师、何天云律师、张春律师、卢捷培律师、杨勋杰、叶峻廷、陈新潮、李蒙、任传昱。

一、开场

主持人马泽恩律师：

各位律师、律师助理及小昱姐，大家上午好。今天是周末，非常感谢大家能利用周末的时间过来参加本次分享，这已经是我们经济犯罪辩护中心的第九期办案经验技能分享会，本次交流会的主题是赌博网站代理案的常见辩点，主讲人是黄佳博律师。话不多说，下面掌声有请黄佳博律师为我们做讲演、分享。

二、开讲

主讲人黄佳博律师

谢谢大家！今天我要向大家分享的就是赌博网站代理案的常见辩点。网络、赌博我们相对来说都比较熟悉，那么代理是什么呢？

（一）代理的定义与种类根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博意见》）第三条第五款规定：有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。

即在赌博网站上有账号+账号可以设置下级账号，则账号拥有者可能被认定为代理。

由于代理的定义比较宽泛、简略，致使实务中可能被认定为代理的种类就会比较多

从办案接触的情形来判断，以下七种人员可能被认定为代理：

1.拥有代理账号+接受投注

2.拥有代理账号+不接受投注但发展下级会员

3.拥有代理账号+不发展下级会员但宣传推广

4.拥有代理账号+仅接受自己投注

5.拥有代理账号+提供给他人使用

6.拥有会员账号＋接受他人投注

7.拥有会员账号＋提供给他人使用

下面我们结合以上七种行为模式开展对应的常见辩点解读。

（二）代理行为的辩点总结代理上述七种人员的案件，应当如何辩护？我认为大体可以分为三个方面：

第一，定性问题：开设赌场罪or赌博罪？

第二，犯罪地位：主犯or从犯？

第三，其他量刑情节：赌资、赌客人数、违法所得（抽头渔利）等。

下边我们将结合具体行为模式进行解读：

1.拥有代理账号+接受投注这种情况被公安机关认定为典型的代理行为，定性为开设赌场罪，而且多认定为主犯。

不过在司法实践中，这类行为并非没有辩护空间。级别较低的代理人员是存在争取从犯的空间，此外，对于犯罪数额的认定也存在很多的辩护空间。

以赌资的计算现象为例，常见的情形有：

（1）采用累计多局投注数额的方式认定赌资在可进行连续多次多局进行的赌博形式中存在重复计算的可能；

（2）代理本人参赌的投注额认定为赌资；

（3）账户资金具有合法来源；

（4）赌资双向往来的问题；

（5）担任代理的时间点；

（6）数字货币充当赌资时价值认定问题和资金去向是否查清；

（7）鉴定意见存在的相关问题等

2.拥有代理账号+不接受投注但发展下级会员这种情况在司法实践中也被认定为开设赌场罪，在没有接受投注的情形下，可以争取从犯。

法律依据是：《网络赌博意见》第一条将“为赌博网站担任代理并接受投注的”规定为实行行为，第二条将“为赌博网站发展会员”规定为共犯行为。《跨境赌博意见》）第三条第三项将“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的”规定为网上开设赌场的共犯行为。

将其认定为共犯还有理论依据和类案。

3.拥有代理账号+不发展下级会员但宣传推广这种情况属于《网络赌博意见》第二条第一款第一项：为赌博网站提供……投放广告等服务；以及第二条第一款第三项：为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

这样的行为一般在司法实践中被认定为开设赌场罪的从犯行为，其他的量刑情节同上述几种情形。

4.拥有代理账号+仅接受自己投注这种情况属于虽然账号下有下级会员账号，但会员账号都是代理自己控制，没有接受他人投注，并未实现赌博网站与其他参赌人员之间的联系，不存在扩大赌博网站影响的事实。

因此不符合“为赌博网站担任代理并接受投注”“为赌博网站发展会员”的规定，因此不构成开设赌场罪，如果符合“以赌博为业”的条件，则可以认定为赌博罪，否则只能进行行政处罚。

这类情形的当事人如果构成赌博罪，一般不区分主从犯，其他的量刑情节同上述几种情形。

5.拥有代理账号+提供给他人使用这种情形下存在观点上的争议，一种观点认为，没有接受投注，只能认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚；

另一种观点认为，虽然从形式上看没有下级代理，但实质上行为人与参赌人员形成了事实上的代理与被代理的关系，从本质上讲属于网站代理，构成开设赌场罪。

从辩护的角度来看，应当争取赌博罪，在构成开设赌场罪的情况下可争取从犯地位。

6.拥有会员账号＋接受他人投注 对于这种情况，办案机关认为行为人虽然不是掌握代理账号，但利用会员账号接受投注，形成实质意义上的新赌场，构成开设赌场罪。

但是也有观点认为，不具有代理的身份和权限，其向不是会员的参赌人员收取赌资，再通过自己的会员账号投注，这种行为本质上是组织他人进行赌博活动，宜认定为“聚众赌博”，符合赌博罪条件的以赌博罪论处。

从辩护的角度来看，后一个观点更有利于当事人，这种情形在构成开设赌场罪的情况下可争取从犯地位。

7.拥有会员账号＋提供给他人使用这种情况中的行为人不具有代理的身份和权限，将自己账号提供给他人，他人通过自己的会员账号投注，这种行为本质上是组织他人进行赌博活动，可认定为“聚众赌博”，符合赌博罪要件的以赌博罪论处，构成赌博罪一般不区分主从犯。

以上就是，我在办理网络赌博犯罪中总结出的行为类型与相关辩点，谢谢大家，我的讲述到此结束。

三、点评

主持人马泽恩律师： 黄律师对开设赌场罪、赌博罪在实务中会遇到的一些问题做了一个归纳，总结的7种类型非常到位。让一些没有办理过该领域案件的律师通过这7种类型的一个总结归纳，也能清晰的了解赌博案件当中会遇到的一些情形及应对措施。

接下来进入点评和讨论环节。首先有请李泽民律师点评。

（一）李泽民律师——专业化需要持续的总结

李泽民律师强调，刑事辩护的专业化就是工作的标准化和模块化，想要达到这一标准有两个途径：一者是参考别人的工作模板；一者是自己在实务当中不断的总结和完善。黄律师是专注研究和办理赌博类案件的，他今天主讲的题目反映出了他对日常办理案件的思考和总结。

在这次讲述中黄律师抓住了赌博网站代理这个关键点，进行专门的归纳和总结，关于赌博代理的认定，那么他把它总结之后分成了7种情况，根据每一种情况，归纳出了针对这一类情况怎么进行辩护，并且能够在以后的办案的过程中不断的进行完善，这就会形成他的工作模板。

对所办理案件关键点的总结，有助于我们咨询的时候迅速抓住案件的重点，让客户感受到我们的专业。

李泽民律师强调，要对犯罪构成要件、案件类型深入的分析、总结，做到“细胞级”的掌握，才能保证专业程度，才有能力处理更复杂、更有价值的案件。

（二）韩武斌律师——把握时代脉搏，掌握行业新趋势

韩武斌律师首先从刑事政策分析，指出目前国家正在打理整治跨境赌博行为，因此本次主题围绕的“代理”行为必然要受到严厉的打击。我们应当在这样的态势下去和办案人员沟通、预测案件的走向，也就是在办案时不仅要关注法律规定，也要关注对于案件有影响的其他因素，综合分析来寻求对于当事人最有利的结果。

韩武斌律师还从网络犯罪的重要材料数据入手分析，指出在很多案件中，公安的技术侦查部门在获取（抓取）数据时难免要导致数据的变化，此时证据真实性受到影响。另外在对于数据的分析处理（鉴定）过程中，需要格外注意刑事规范的思维不同于数据技术的思维，技术思维下会机械的按照产生的数据认定数额、人数，难免会导致一些重复计算的情况，需要我们运用规范的思维重新去审读。

韩武斌律师还提到，要注意区块链技术、虚拟货币与相关领域的结合，这些技术的融合、参与将会改变目前网络赌博犯罪的表现形式，同样的会为我们的刑事辩护工作提出新的要求。

四、其他讨论

主持人马泽恩律师：下边由大家进行广泛的讨论。

（一）杨天意律师——个罪也具有规模化效应

杨天意律师认为，赌博罪虽然只是个罪，但是赌博行为却具有综合性、规模化，并且在不断扩张，比如现在的从线下、实体到网络、虚拟，这一发展必然伴随着出入金的行为，因而涉嫌洗钱罪。该行为也会与区块链、数字货币、虚拟货币进行结合，导致相关犯罪的发生。这指示我们要有一个更宽的视野，把相关问题联系起来进行综合性的研究。

（二）何天云律师——讲述条分缕析，倾听受益匪浅

何天云说到，根据他和黄律师协办案件的经验，黄律师的讲述思路与办案思路一样清晰，一样的简明扼要。黄律师从7种行为类型处罚，从定性的主要辩点到法律依据、理论依据再到量刑，整个讲述的思路条分缕析，令人受益匪浅。即使没有相关领域案件的辩护经验，也能在接受相关咨询时迅速抓住讲述重点，进而获得当事人的认可。

（三）张春律师——有准备才会更有收获

张春律师为了在讲座过程中收获的更多，提前对该主题项下的法律法规、司法解释、裁判案例、现有理论等内容进行了熟悉。其认为黄律师在讲述过程中一直在强调行为定性、主从犯划分是抓住了此类案件的核心。

除此之外，张春律师指出还可以从数额、人数和获利情况等方向进行辩护，根据司法解释的规定，这些“量”会直接导致罪与非罪的区别。对于此罪和彼罪的划分，张春律师认为还要结合共犯的参与行为样态来将其解读为帮信罪或者是其他犯罪。

最后张春律师倡议以后的周讲活动，参会人员尤其是律师助理和没有接触过此类案件的律师应当围绕周讲主题进行充分准备，带着问题和前期理解来听讲将会获益更多。

（四）卢捷培律师——工作之前有准备，工作之后要总结

卢捷培律师结合自身的执业经历指出，工作之前的进行准备工作应当是律师工作的必要准则，很多律师都能够做到，但是更重要的是事后的总结，事后总结也是事前准备工作的一部分，因为只有总结到位才能准备充分，总结提炼的内容能帮助你快速做好接案、办案的准备工作。

（五）杨勋杰——证据认定与行为定性的迷思

杨勋杰结合自身工作与讲座向主讲人提出了两个问题：

1.网络赌博中被冒用身份注册为代理，如何为当事人辩护？

2.发售彩票行为是赌博罪还是非法经营罪？

黄佳博律师回应：

1.根据数据留痕情况来认定涉案事实，具体来说包括网页浏览记录、聊天记录、银行流水等等，如果确属被他人冒用则可以通过无数据留存这一情况反映出来；

2.非法经营罪与开设赌场罪、赌博罪之间的区分，有理论意义，但是现实意义比较薄弱，因为非法经营罪的处罚通常并不会比开设赌场罪更轻，需要具体案件具体分析。

（六）叶峻廷——频发的网络犯罪是今后致力的热土

叶峻廷首先表达了自己第一次参加周讲会的热切感受，其次其指出，通过黄佳博律师的讲解，李泽民律师、韩武斌律师的点评和前辈们的与谈，更为切实认识到了网络社会、数据时代带给律师行业的新机遇、新挑战，以网络赌博为例，依赖网络平台开展的赌博活动相较于传统的赌博具有广泛性、隐蔽性。因此，网络犯罪是值得自己钻研、致力的热土。

（七）陈新潮——特定情形下如何获利？赌资金额如何认定？

陈新潮针对讲座内容提出两个问题：

1.不发展下级会员情况如何获利？

2.赌资重复投入如何认定？

黄佳博律师回应：

1.网络赌博案件中，获利方式多元，发展下级会员按人头返利是典型的获利方式。不发展会员的情况下，可以依据参与人员的投注金额、亏损金额按比例返利（抽水），也可以协定固定的工资；

2.赌资重复投入时的数额计算，我们从辩护的角度希望越小越好，但是也要考虑办案人员的接受度，适时的调整策略和观点。

（八）李蒙——提炼办案经验，锚定专业领域

李蒙结合了自身工作经历重述了办案经验的重要性，强调应当充分利用办案经验进行提炼、整合，将知识、技能体系化、模块化，这样才能在办案时做到驾轻就熟。此外，李蒙还提到锚定专业领域既要打好知识基础、技能基础作为刑事辩护的业务基石，也要充分了解所瞄准领域的行为样态作为自己的精研对象。

五、结语

主持人马泽恩律师：今天大家既谈收获也谈疑问，为我们周讲活动增添了别样的风采。赌博网站代理是网络赌博中的冰山一角，黄佳博律师从小处入手，钩玄提要地向我们分享了他的亲身收获。请再一次用热烈的掌声表示感谢。

会议精彩片段

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敬请期待由马泽恩律师主讲的：《分享两个淫秽物品犯罪的实战案例》

本文由李蒙根据会议内容整理

编辑排版：任传昱