陈律师谈赌博罪及辩护要点

2023年端午节前，张家界通报了4起党员和公职人员打牌赌博典型案例，给予在大庸桥街道某商店内参与赌博的党员领导干部谢某，行政拘留10日、行政处罚500元，党内严重警告处分、免职处理；给予在大庸桥街道某商店内参与赌博的退休职工李某，行政拘留10日、行政处罚500元，党内严重警告处分；给予在大庸桥街道某商店内参与赌博的机关干部刘某，行政拘留10日、行政处罚500元，政务记过处分；给予与他人在大庸桥街道某茶楼内打牌娱乐的政协领导干部龚某，政务记过处分。

陈律师自媒体后台也经常会接到“亲友之间在家打打麻将构成赌博吗？”“小区周围陆续开了不少棋牌室，在棋牌室玩扑克、打麻将违法吗？”针对类似的咨询，陈律师今天统一给大家作个回复。

一、哪些行为不以赌博论处

赌博，是指采取打牌、掷骰子等形式，拿有价值的东西做注码，来赌输赢的游戏行为。是大家日常生活中司空见惯的一种娱乐方式。只要是不以营利为目的，亲属之间偶尔聚在一起进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，或者亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，对于调节气氛、增进感情、丰富业余文化生活都是有益无害的。此时，虽然也属于赌博的范畴，但不以赌博论处，既不违法也不构成犯罪。

二、哪些行为违法但不构成赌博犯罪

如果在打麻将、玩扑克等娱乐活动中，参与赌博赌资较大，则超过了家庭娱乐的范畴，其性质也具备了“营利性”，就违反了《治安管理处罚法》《中国共产党纪律处分条例》，可能会受到行政处罚、党纪政纪处分。对于“金额过大”的认定，国家没有统一规定，具体以当地政府规定为准。比如，北京市规定“个人赌资300元以上的处500元以下罚款”，上海市规定“个人赌资在人民币100元以上的，属赌资较大”；河北省规定“赌资较大，是指个人赌资在200元以上”；山东省规定“参与赌博赌资较大，是指人均参赌金额在100元以上或者当场赌资在400元以上”；深圳市规定“个人赌资在500元以上的算赌资较大”；江苏省规定“起罚点是个人赌资或人均赌资达到200元”。此时，已经构成违法行为，但还未达到刑事犯罪的程度。

三、哪些行为构成赌博犯罪

如果触犯《刑法》“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”的规定，达到司法解释明确的“以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计5千元以上，或者赌资数额累计5万元以上，或者累计人数达到20人以上；或者组织我国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费”的“聚众赌博”标准，或“以营利为目的，以赌博为业”，则侵犯到了社会风尚和管理秩序，可能被处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。此时，构成刑事犯罪，应予立案追诉。

四、赌博犯罪的辩护要点

对于赌博犯罪的辩护，应当严格依据《刑法》及相关司法解释，对行为人主观上是否以营利为目的，客观上是否实施了“聚众赌博”或“以赌博为业”的行为，结合实际情况进行具体分析。

1.行为人主观上是否以营利为目的

赌博罪的构成要求行为人主观上出于直接故意，并具有获取钱财的目的。如果行为人并不是为了营利，而仅仅是为了消遣娱乐、打发无聊、联络感情等，不能成立赌博犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》、公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》，均对赌博违法犯罪活动与群众正常娱乐活动的界限作出了明确界定：不以营利为目的，亲朋好友之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，亲朋好友之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，或者提供棋牌室等娱乐场所，收取正常的场所和服务费用的经营行为，均不以赌博犯罪论处，不予处罚。

2.行为人客观上是否实施了“聚众赌博”“以赌博为业”的行为

这方面，需要结合案情针对司法解释逐一进行排除：虽以营利为目的，但包括组织者即赌头在内，国内少于3人的，赴境外少于10人的，不能认定赌头成立赌博犯罪；抽头渔利数额累计达不到5千元的，不能认定赌头成立赌博犯罪；赌资数额累计达不到5万元的，不能认定赌头成立赌博犯罪；累计人数达不到20人的，不能认定赌头成立赌博犯罪。不以赌博所得为其生活或者挥霍的主要经济来源的，不能认定赌头或参赌人员成立赌博犯罪。并非聚众赌博的赌头，仅是一般参赌人员，不能认定为成立赌博犯罪。比如，有些亲戚朋友、邻居之间偶尔赌博也有输赢，但输赢不大;有些经常聚赌，但涉赌数额很小，参赌者并不以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源，对类似情况，就不能认定为成立赌博犯罪。

需要强调的是：追究刑事责任的赌博犯罪主要针对的是聚众赌博的赌头，而非普通的参赌群众。打麻将、玩扑克是不是违法、有没有构成犯罪，不在于和谁玩，也不在于在哪里玩，更不在于有没有赢钱，即使是陈律师作为专业律师，也不可能“一刀切”直接作出认定，得结合实际情况进行深入细致的研究分析。在当前正风肃纪的高压态势下，党员领导干部和公职人员更要远离“牌局”“赌局”，以免给自己的政治生命造成无法挽回的伤害。如果您或您的家人朋友正面临赌博犯罪问题的困扰，欢迎咨询陈律师讨论交流。

作者简介：北京陈律师，法学硕士，高级合伙人律师，历任特种部队指挥员，检察官，侦查员，纪检干部，企业高管，阅历丰富，学养深厚，擅长疑难重大案件，多种法律关系交叉繁杂案件处理，重信守诺，值得托付。