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作者:伍倩云，经济合同律师，广西桂强律师事务所（桂林律师）。擅长:合同经济纠纷、建设工程纠纷、公司股权纠纷及其他民事商事纠纷。转载请注明作者和来源，否则侵权必究。

建设施工合同被认定无效的情况下，承包人、发包人可以主张哪些损失?各自的举证责任的承担是怎么样的?索赔未遵循程序性要求有什么法律后果?从司法实践案例中，我们可以得到哪些启示？今天笔者和大家探讨交流以上问题。

一、施工合同无效下，承包人索赔范围及举证责任的承担?

《建设工程司法解释（一）》第1条规定，因发包人的原因造成建设工程施工合同无效，主要包括必须进行招投标单位工程，发包人规避招标、虚假招标的;发包人违反规定未取得规划审批手续而订立国家重点建设工程合同导致合同无效等。因发包人的原因导致施工合同无效，承包人可以索赔的范围主要包括:实际损失;停窝工损失。

（一）实际损失。主要是发包人应赔偿承包人因办理招投标手续支出的费用、合同备案费用、订立合同费用、除工程价款之外因履行合同而支出的费用等实际损失。当然，合同被认定无效，这些实际损失赔偿责任，本质上看其实是缔约过失责任，不包括可得利益损失。根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，主张权利方应当对实际损失的存在承担举证责任。另外，根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中规定，该实际损失并不包括工程欠款利息，因为工程欠款利息在性质上属于法定孳息，与合同效力无关，与是否支付工程款有关，不属于实际损失赔偿范围，不适用过错赔偿责任。

（二）停窝工损失 ，停窝工指承包人或实际施工人在进入施工现场后，不能按照总包合同约定或者分包合同约定或者开工通知书指令或者设计安排进行施工，使得施工停止、进度慢于计划进度或者合同约定进度的现象。根据《民法典》804条之规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。具体而言承包人可以请求赔偿停工、窝工的情形有以下几种。第一，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第二，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第三，发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停窝工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情况，可以依据合同法规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停窝工损失。”要想得到法院支持承包人停窝工损失，前提是损失属于发包人原因造成，承包人要就停工原因、损失已实际发生、损失具体数额及停工原因与损失之间存在因果关系等承担举证责任，这点笔者在后续案例后详细阐述。

二、施工合同无效下，发包人索赔范围及举证责任的承担?

因承包人原因造成施工合同无效，主要包括这些情形:承包人无资质或超越资质订立合同;借用资质订立施工合同;承包人转包、违法分包等。因承包人原因导致合同被确认无效，发包人可以索赔的范围主要包括:①实际支出的费用;②工期索赔;③质量损失;④其他人身财产损害。其中，实际支出的费用，同上文。工期索赔，发包人主张工期延误损失的补偿，往往发包人对工期延误的实际损失难以举证证明，根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中规定，在发包人对工期延误实际损失确实难以举证的情况下，可以参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任的分担。另外，对于工程质量导致的损失，最高院明确合同无效与工程质量不一定存在因果关系，司法实践中要注意区分合同无效的原因和工程质量问题的原因，因此，在抗辩时就可以考虑从原因入手。

三、经典案例

案例一:最高(2018)民终1313号席色十二冶金建设有限公司、本溪庆永房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事

裁判要旨:（一）停窝工损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据上述规定，支持承包人停窝工损失的前提是损失属于业主方原因造成，承包人应当就停工原因、损失已实际发生以及损失具体数额等承担举证责任。本案中，中色十二冶公司主张的停窝工，区分为两个阶段，具体分析如下。1、中色十二冶公司主张，本溪庆永公司未按约定支付工程款，导致中色十二冶公司于2013年6月19日至2013年8月14日停工，产生包括人工费用、机械设备租赁费等停窝工损失共计700多万元。关于该阶段停工原因，本溪庆永公司2013年6月21日向中色十二冶公司发出的通知记载，双方于6月20日召开现场会，安排中色十二冶公司天龙家园项目负责人王国胜、刘风华、陈宇两天内解决向施工人员发放人工费问题，稳定施工人员情绪，恢复正常施工局面。2013年6月26日，案涉工程监理单位本溪县宏业建设监理事务所出具证明，载明：“中色十二冶公司施工的天龙家园26#、25#、24#、23#、20#、19#、18#、17#、10#、9#楼目前处于停工状态。其中：1.26#、24#、18#为县站勒令停工，停工时间从2013年6月18日起至今尚未复工（共计9天）。2.25#、23#、20#、19#、17#、10#、9#楼为施工单位擅自停工，停工时间从2013年6月20日起至今尚未复工（共计7天）。”2013年8月14日，在本溪县住房保障办公室调解下，中色十二冶公司复工。双方签订了《关于解决天龙家园安置区建设存在问题的会议纪要》，约定“在2013年8月18日前中色十二冶公司必须保证已开工18栋楼全面复工，确保达到政府要求的2013年11月30日竣工交付使用时间”。根据上述证据可知，该阶段的停工原因主要是实际施工人未发放工人工资、行政部门勒令停工等。中色十二冶公司在施工管理方面，未依法依约履行总包职责，放任或疏于施工现场管理，明显存在不当，是导致该阶段停窝工主要原因。本溪庆永公司迟延支付工程款也是导致停窝工重要原因。因此，中色十二冶公司要求本溪庆永公司赔偿该阶段停窝工损失，理据均不充分，一审不予支持，并无不当。2、中色十二冶公司主张，因本溪庆永公司单方强行接管施工现场，造成中色十二冶公司自2014年3月15日至2014年7月31日包括人工费、材料损失费用、塔吊窝工损失、脚手架租赁费、现场周转材料费以及施工项目部实际损失，共计1000余万元。根据《关于解决天龙家园安置区建设存在问题的会议纪要》约定，中色十二冶公司应于2013年11月30日将工程竣工交付使用。但因案涉工程于2013年11月7日即进入冬休阶段，中色十二冶公司已无法按照约定时间交付工程。本溪庆永公司于2014年3月27日强行接管场地虽属不当，但中色十二冶公司无法按期交付工程亦负有一定责任，且其主张的上述损失证据并不充分。另从时间跨度看，中色十二冶公司主张的上述大部分费用均发生在其撤离施工现场以后。中色十二冶公司在已撤离施工现场的情况下又主张停工损失，显然缺乏事实依据。 （二）关于中色十二冶主张的其他损失。中色十二冶公司主张，因本溪庆永公司未按约支付工程款，导致其未向材料商支付货款，由此产生其承担逾期付款违约金损失64万元。因本溪庆永公司欠付工程款问题，一审判决已经判令本溪庆永公司承担相应利息，而中色十二冶公司所主张的违约金根据现有证据不能证明系本溪庆永公司行为导致。故一审判决对中色十二冶公司的该请求不予支持，并无明显不当。中色十二冶公司上诉称，本溪庆永公司将合同约定施工范围内的工程交付给他人施工，已开工部分工程因被迫撤场无法完工，导致其可得利益损失。对此，本院认为，签订案涉施工合同后，中色十二冶公司并未对合同项下全部工程施工，且疏于施工现场管理，承发包双方自签约至履约、解除过程中，均存在大小不等过错，签约时合同当事人追求的履约目的都难以实现。在此情形下，依行业惯例，预期利益本就不可能或难以实现。对此，双方作为相关行业的专业企业应当知道。故，中色十二冶公司主张上述可得利益损失没有事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。

从上述案例可以看出，要想得到法院支持承包人停窝工损失，前提是损失属于发包人原因造成，承包人要就停工原因、损失已实际发生、损失具体数额及停工原因与损失之间存在因果关系等承担举证责任，提示承包人注意留存通知、会议纪要、建立公司证明等材料以便主张权利作为证据使用。同时，注意时间跨度，是否系撤离场地之前造成的损失。另外，对于因发包人迟延付款的原因导致承包人因材料商主张货款、利息及违约金的问题，若在另案中已判决发包人承担了货款利息的情况下，在没有充足证据证明是发包人的原因导致，仅以发包人迟延付款而要求发包人承担迟延支付货款的违约金，法院不予支持。

案例二:最高(2018)民终1313号席色十二冶金建设有限公司、本溪庆永房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事

裁判要旨:关于案涉工程质量问题。

案涉工程施工过程中，曾存在因砂浆强度低、楼板不符合设计要求等质量问题，被政府有关部门通知整改。现无证据证明施工方未完成整改，本溪庆永公司与监理单位已对中色十二冶公司施工的18栋楼的基础结构和混凝土分项工程进行了验收。在案涉工程冬休期即将结束之时，本溪庆永公司未与中色十二冶公司对已完工工程进行交接、验收，即强行进场接管案涉工程，并交由他人继续施工至竣工验收，导致中色十二冶公司已完工工程被覆盖而不具备质量鉴定条件，一审法院委托的鉴定机构因而作退鉴处理。本溪庆永公司单方委托中介机构所作鉴定意见，在鉴定程序和鉴定依据上均存在不足，不宜作为认定案涉工程质量的依据。本溪庆永公司主张中色十二冶公司施工的工程存在质量问题，但其无法提供充分证据证明，应当承担举证不能的法律后果。故，本溪庆永公司以工程质量存在缺陷为由，主张不应支付工程款，要求中色十二冶公司赔偿工程质量缺陷损失的上诉理由，证据不足，本院不予支持。因案涉工程质量不具备鉴定条件，本溪庆永公司关于一审法院未另行委托鉴定存在程序违法的上诉理由，与案件事实不符，不能成立。

最高院的该案例具有很大的借鉴意义，笔者提醒大家，若工程存在中途交由其他人接管施工的情形，承发包双方要对已完工工程进行交接、验收，否则，在已完工工程被覆盖而不具备质量鉴定条件的情况下，发包人以前承包人工程质量存在问题为由拒付或减少支付工程款的，法院不支持。

四、经验总结

因发包人的原因导致施工合同无效，承包人可以索赔的范围主要包括:1、实际损失；2、停窝工损失。实际损失遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则。停窝工损失，承包人要就停工原因、损失已实际发生、损失具体数额及停工原因与损失之间存在因果关系等承担举证责任。相反，因承包人原因导致合同被确认无效，发包人可以索赔的范围主要包括:1、实际支出的费用;2、工期索赔;3、质量损失;4、其他人身财产损害。实际损失遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则。工程质量导致的损失，抗辩时注意区分合同无效的原因和工程质量问题的原因。工期延误损失，在发包人对工期延误实际损失确实难以举证的情况下，可以参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任的分担。

作者:伍倩云，经济合同律师，广西桂强律师事务所（桂林律师）。擅长:合同经济纠纷、建设工程纠纷、公司股权纠纷及其他民事商事纠纷。转载请注明作者和来源，否则侵权必究。