【姚丹律师说法】涉外离婚知多少（中）

姚丹律师说法

涉外离婚知多少（中）

前文中多次提到《法律适用法》第26条，但很多人可能对它并不了解。该法条规定：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。那么对于这则条文该如何理解呢？

一、对《法律适用法》第26条的理解

《法律适用法》第26条作为涉外协议离婚的法律适用规则，从设立到现在始终都发挥着巨大的作用，不能仅因为涉外协议离婚的法律冲突以及案例援引数量的稀少就否定其存在的意义。判断法条存废的前提应从该条冲突规范的调整范围入手，明确其调整的“涉外协议离婚”是否具有独立存在的必要？

（一）涉外协议离婚的构成要件分析

协议离婚是具有人身属性的法律行为，依据《民法典》可知，在我国协议离婚需要双方携带已经达成合意的离婚协议，并且亲自到民政部门办理离婚登记。在（上）篇中讲到世界各国虽承认协议离婚这种方式，但各国在当事人是否需要进行登记及具体办理登记部门的规定上又各有不同。整理各国协议离婚的规定，涉外协议离婚的构成要件可以归纳为离婚协议和要式方式，即要求双方当事人对财产分割和子女抚养进行简单的规划，并且经政府机关取得了国家公信力的证明。

在明确了“涉外协议离婚”的两项构成要件后，依据第26条规定，“涉外协议离婚”允许当事人意思自治选择适用的法律，因此案件可能适用外国法作为准据法。在一个涉外协议离婚的案件中，当事人在离婚协议中可以约定选择适用的法律，甚至选择适用法院地以外的外国法均为合理，因为其纯属私权之处分。

但是，后一个要件即“要式方式”可否同样允许当事人选法，则不得不打上个问号。

试举一例，假如一对中国籍夫妇在甲国居住期间签订了一份离婚协议，协议中约定以“中国法”为准据法，其后双方按照甲国当地的要式方式办理了协议离婚手续。事后，一方当事人以甲国当地的要式方式与中国法中的登记方式不符为由，向我国法院提出宣告协议离婚无效之诉，我国法院应当如何适用第26条？法院是否应当尊重当事人的意思自治，适用中国法去判断甲国要式行为的效力问题？

答案是否定的，因为一国如何办理协议离婚手续属于该国的公法范围，婚姻解除的手续是法定机关代表国家依法行使职权的行为，法定机关审查和认可协议离婚的程序和条件只能由本国的法律进行规定。

就我国而言，无论当事人在涉外离婚协议中作出何种选法安排，其均应当按照我国《婚姻登记条例》的规定提出离婚申请，而适格的登记机关也只能按照《婚姻登记条例》的规定进行审查，这不再是私法的范畴。

故通过以上对“涉外协议离婚”构成要件法律适用的分析，可以看到，第26条的适用范围仅限于“涉外离婚协议”，而不得适用于“要式方式”。

（二）涉外协议离婚案件的类型

涉外协议离婚案件，可分为三种类型进行探讨：

第一种类型是既有完整的离婚协议也完成了要式方式的案件，其典型为在我国内地办理离婚登记后请求法院撤销离婚登记的案件，以及请求实际履行生效离婚协议的案件。这种类型属于第26条调整的范围。

第二种类型的案件为协议离婚的要式方式已经完成，但离婚协议的内容或效力存在争议的案件。这在我国发生的可能性不大，原因在于我国婚姻登记机关受理离婚申请要求当事人必须持有离婚协议书，离婚登记的办理也需要将离婚协议书进行备案。但由于各国规定的差异，一些国家办理离婚登记不需要对财产和子女进行详细的约定，这也就造成了对协议离婚时未作出约定的夫妻财产分割、子女抚养等问题的争议。这类案件的法律适用情况表明，境外协议离婚的要式行为是否完成应尊重行为地法律的规定，而《法律适用法》第26条的适用范围应当为离婚协议的效力审查以及实际履行等争议事项。

第三种类型是只有离婚协议而未完成协议离婚要式行为的案件，此类案件的争议往往是离婚协议能否在诉讼过程中成为法院考虑夫妻财产分割和子女抚养问题的依据。这类案件的主要疑问点在于这份离婚协议究竟属于协议离婚中的一个要件，还是诉讼离婚中分割财产的依据，这关系到究竟适用《法律适用法》第26条还是第27条。其实对于这类问题我们应该考虑的是这份《离婚协议书》是否实际发生了法律效力，据此应当将其归属为协议离婚的范围，适用第26条。

供稿：党建办公室、优法律师事务所

编辑：党政办公室

审核：苏  日