律师在办理涉建工案件时需要注意的6大问题（百起案件经验总结）

一、税务问题

实际施工人突破合同相对性起诉发包方的维权案件屡见不鲜，如果实际施工人已通过自身或其他关联主体向总包开具了增值税专用发票但总包并未付款，此时律师接受实际实际施工人的委托后，不能仅按部就班的提供诉讼服务，首先应核实相关发票是否已被抵扣，若尚未被抵扣的，应当建议委托人进行冲红等操作，退回税款。因为实际施工人在通过诉讼和解、调解、执行等方式收到发包人支付的工程款后，从财税合规的角度考虑，仍然需要操作税务申报、缴纳等。你如果考虑到了，那你就有可能帮客户减少损失。

二、实际施工人维权时原告（申请人）确定问题

1、实际施工人在准备通过司法或准司法途径主张工程款时，需考虑是否能提供证明自身系实际施工人的证据以及举证难度等问题，大部分建筑企业为避免遭受行政处罚等风险，一般并未提供相关项目执行协议、分包协议等文件给实际施工人，且不愿意配合实际施工人举证。

部分实际施工人考虑到自身已负债或者有被诉、被执行案件等情况，为防止为其债权人“做嫁衣”，找一个并未实际参与、组织施工的主体来作为权利人主张工程款，可能导致该权利人的实际施工人身份得不到认定，进而承担败诉风险。

还有部分实际施工人嫌麻烦或受制于远离法庭等传统观念，委托其挂靠的施工企业进行维权，但并未充分评估被被挂靠人的财务状况、其他涉诉情况以及道德风险，最终导致费时费力也拿不到钱。

2、还有部分实际施工人充分利用国家有关农民工工资保障规定以及劳动仲裁的便捷、高效等条件，让实际已受领工资的农民工申请劳动仲裁，相关工资欠发凭证也是实际施工人利用其管理工程之便利以上游主体名义进行签章确认，而实际是实际施工人借助劳动仲裁向分包人、转承包人、总包、发包人快速讨要工程款。相关事实一旦被裁判机构查实，诉求不被支持自不必说，还有可能被移送其他部门处理，特别是劳动者依据裁决书申请了强制执行或者劳动纠纷经过了人民法院审理的情形下。

三、被告（被申请人）确认问题

1、部分实际施工人在咨询相关专业人士后，认为实际施工人不能依据建工司法解释第43条向与其没有合同关系的中间转包人、分包人等主张权利，进而决定仅起诉发包人和与其直接建立合同关系的主体，这种做法本身谈不上有什么失误。但这一做法没有考虑目前裁判并不统一这一现实情况以及进行财产保全后倒逼相关主体协调解决工程款的机会。值得注意分辨的是，连同起诉没有直接合同关系的主体这一做法与滥用诉讼权利有本质区别，不应随意舍弃。

2、有实际施工人在通过司法（准司法）途径主张工程款时，认为与其联络、履行转发、分包、采购法律关系的自然人的行为是职务行为或者构成表见代理，故仅需瞄准再上一层被挂靠、分包、转包企业即可，这类企业往往有财力确保裁判文书得以履行，故径直放弃将该相关行为的直接实施人员纳入案件。而实际情况是，不是每个案件都有条件被认定为职务行为或表见代理，若没有将相关真正的合同主体列入被告（或被申请人），将导致本次维权落空。

四、惧怕举证的反作用，将有利证据“雪藏”

部分建工类案件涉及到实际施工人，实际施工人或通过挂靠或通过转包、分包方式承揽工程施工，而实际施工人在对外采购材料、雇佣劳务工、进一步分包时，因为有意或无意的因素，导致与实际施工人有挂靠或者分包、转包关系的企业被追究责任。而如果该实际施工人或其雇员的社保也在被挂靠、分包、转包企业缴纳，此时该类企业在应诉时，可能存在侥幸等心理，认为该事实有可能不会被对方举证或被裁判机构核查到，或等裁判机构的庭审调查涉及该法律问题后再补充相关虽然在公司缴纳社保但社保费、工人工资均在应付给实际施工人的工程款中抵扣等证明并未建立劳动关系的证据。

这种策略看似在进行精致的博弈，但有可能因此导致丧失举证的机会或面临高额逾期举证罚款。当然这种情形应诉思路并无绝对，需要根据在案的表见代理外观、职务代理证据以及涉案金额、对方举证难易程度、举证责任人系自然人还是企业法人等因素综合确定。

五、注意事先收集、研究涉及同一项目的另案裁判文书

1、材料供应商、劳务等分包商拟主张相关人员的行为构成职务行为或表见代理时，不排除同项目其他供应商、分包商已先行启动维权程序，该另案裁判文书的相关事实认定可能弥补、补正本案中的证据，减少举证压力、降低举证不能的风险。

2、在被挂靠人、转发包人、分包人因实际施工人的相关采购、再分包等行为被卷入诉讼的系列案件中，若该类案件并非委托给同一名律师办理，则在后接受委托的律师应当了解在代理律师的办案思路、产生的诉讼文书，充分评估前案中代理律师的陈述、举证、主张对本案的影响。例如前案代理律师自认实际施工人与本公司系挂靠关系，则后案如再主张系转包、违法分包，能否成立，有多大障碍？挂靠还是转包法律关系，对于认定职务行为或表见代理是否成立可能会产生截然不容的结果，裁判者的认定思路会有明显差异。一般来说，在挂靠语境下，认定表见代理、职务行为比转包、违法分包语境下要容易。

六、向裁判机构递交起诉状、答辩状等法律文书需慎重

如前所述，主张挂靠亦或转包、非法分包，将导致不同的法律认定，将直接影响相关责任主体的认定，一旦在起诉状、答辩状、代理词等文书中或庭审活动中做出相关陈述或提出主张，可能导致不可逆的裁判结果。一旦提出后，在本案后续审判程序中，或在另案中，都极难推翻相关主张、陈述。