抵触标准是一项权限合法前提下的内容审查标准，其在规范性文件司法审查中内涵的确定，需要在明确规范性文件整体权限的基础上，对具体抵触判断方法进行合理设定。

过去法院在肯定规范性文件创设性的同时，仅进行明显字面冲突的审查，导致了抵触标准内涵的过度简化。

为实现行政现实需要与司法审查职责有效履行之间的平衡，有必要在部分承认规范性文件创设功能的同时，引入间接抵触审查来丰富抵触标准的规范内涵，这一做法在我国具有法律依据且能获得司法实践的支撑。

司法实践中被简化的抵触标准

规范性文件不具有法的地位，但在实践中又往往发挥着法的作用，这一理论与现实之间的张力长期存在。

由于过去立法的不够完善，以及各类新事务的出现，此类创设性文件事实上成为规范性文件的重要组成部分，以至于“离开了行政规范性文件，一些领域的行政执法工作将难以正常进行”。

即便在解释和执行上位法的过程中，规范性文件有时也会对相对人权利义务产生近乎创设的实质影响，司法实践亦反映出，大部分案件中的上位法只提出了某个行政目标或原则性要求，具体权利义务设定是由规范性文件完成。

如果严格按照“规范性文件不得创设权利义务”的观点，那么大部分案件中的规范性文件均将归于违法，这种状况必然对现有行政秩序造成重大冲击，从而超出司法职能所能承载的范围。

如果说法院需要在一定程度上允许规范性文件对相对人权利义务造成影响，那么问题就转换为法院如何在可允许与不可允许的影响之间做出区分。

在这一问题上，直接抵触审查难以提供太多助益，不过显而易见的是，即便法院审查态度总体上趋于宽松，其也不可能在任何情况下都对这种创设加以允许，此时一些判决会走向截然相反的态度。

在我国当前行政现实下，法院需要面对上位法普遍不明确这一客观事实，同时避免在抵触问题上走向一种全有或全无的判断，从而导致对行政权的过度放纵或过度制约。

对此，部分早期司法实践体现出一些尝试，但这些尝试仍存在局限，部分法院会区分制定主体，进而赋予部分规范性文件“法”的效力。

例如“桂冠公司与大化瑶族自治县水利局取水许可纠纷上诉案”评析指出：经国务院同意，国务院办公厅下发的规范性文件“法律效力虽低于行政法规，但高于地方性法规、地方政府规章”，有权对“补充法律的规定”，或在“法律未规范但社会发展急需管理”的情况下作出规。

不过这种做法留下了两个问题:其一、这种观点更多是基于国务院“统一领导全国性行政工作的权限”的特殊地位，无法推及作为规范性文件制定主体的部委和地方各级政府。

其二、即便从主体的角度承认部分规范性文件可以对权利义务作出补充或创设，但这种补充或创设亦不可能不受限制。前述评析中仅指出在此情况下，规范性文件不得“违背我国宪法所确立的公平正义的原则”，究竟如何对公平正义进行判断，仍需进一步的标准指引。

部分法院会以规范性文件对权利义务的设定具有某种正当目的为由，对其作出不抵触上位法的评价。

例如在“闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案”中，公安部规定成年人姓名“没有充分理由、不应轻易给予更改”，法院认为，频繁变更姓名“有可能引起社会秩序的混乱，并造成民事、商事等活动无序的局面”，故判定该规定具有法律效力。

常见的正当目的还包括保护环境、维护安全等，以上判决体现出一种实用主义的思路，试图在不完全放弃审查的情况下对行政机关履职需要给予一定支持。

不过在规范性文件与正当目的之间的联系上，法院的考察往往是宽泛的，只要大体上有助于该目的实现即可。

事实上绝大多数规范性文件都或多或少存在一些与正当目的之间的合理联系，这导致其在具体手段的选择上仍享有巨大的裁量空间。

还有部分法院会对规范性文件内容是否合理适当，或是否具有其他支持性理由进行考察。

例如“褚玥诉天津师范大学不履行授予学位证法定职责案”，将《天津师范大学学位授予工作细则》“符合社会公知的学术评价标准”作为其不抵触上位法的理由；又如“方某不服公安机关变更姓名决定案”从未成年人认知能力入手，得出公安部《关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》“不违背上位法精神，且合理、适当”的结论。

这些案件体现出更多对规范性文件实体内容的关注，并将法律精神、原则、合理性以及社会一般认知等因素纳入抵触审查的考量范围。不过总体上看，法院判决理由仍较为原则化。

以上三种案件事实上都已包含着间接抵触审查的成分，但这些案件均以规范性文件合法作为结论，使得法院更像是在缺乏直接上位法依据的情况下，为规范性文件寻找合法理由，而抵触内涵本身仍缺乏明确界定。

间接抵触纳入司法审查抵触标准的可行性

在抵触标准的适用前提上，需要解决的问题是规范性文件对权利义务进行设定。什么情况下属于权限问题，什么情况下属于内容问题，规范性文件没有上位法依据不得创设权利义务。

这一要求可做两方面的理解：其一、规范性文件可依“固有权能”对上位法规定进行解释和具体化；其二、如果规范性文件要创设新的权利义务。

本文认为不应以其“非法源”为由一概加以禁止，而应考察上位法授权情况。如果上位法不存在授权依据，法院应从权限上予以否定，不再涉及抵触问题；如果上位法中存在合法授权，那么此时权限问题已经解决，重点在于规范性文件内容是否符合授权要求。

将间接抵触纳入抵触审查范围，这一观点在理论上并无障碍。《行政诉讼法》也可为此提供一定依据。

一是“参照规章”意味着“对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”，规范性文件相比规章层级更低，对法院并无约束力，那么法院通过间接抵触审查来对其“灵活处理”，符合《行政诉讼法》中对于法规范层级与效力的规定。

二是“明显不当”标准的设立扩充了合法性审查的范围，使得一部分传统上所认为的合理性审查得以纳入合法性审查的范畴。

我国早期司法实践中已经体现出了间接抵触审查的要素，而在《行政诉讼法》修订后，部分案件裁判说理更加深入，并体现出对多个问题的关注。

一般而言，“缺乏上位法依据”这一理由已经足以支撑裁判结果。不过法院援引比例原则作为补强，实际上意味着对公民财产权的限制并非一概受到法院禁止，法院会对这种创设持审慎态度，并根据该举措的合目的性、对权利的侵害程度、以及对所涉利益的权衡进行判断。

在规范性文件的具体理由上，一些法院并不满足于手段与目的间的宽泛联系，而是要求其理由须达到充分可信的程度，并运用各种法律解释工具和已知材料，对涉案问题进行较为全面的审查。

近年来司法实践的新发展，法院不再停留于上位法的既有规定，或是规范性文件与行政目的之间的浅层联系，而是会继续深入审查规范性文件的具体内容，这也意味着法院更加实质性地介入行政机关的政策制定。

这种介入不可避免地带有一定的主观性，不过也体现出逐步规范化的可能，法院所采用的审查工具基本上是学界已经普遍接受的行政法原则，这些原则在先前的诉讼活动中已经有较为成熟的先例，内涵相对确定。

法院对审查标准的具体运用体现出审查强度的区别，据此根据具体情形不同，在区分强度的基础上为抵触标准赋予具体内涵，是满足司法审查需求的一条可行进路。

从实践情况来看，法院审查的总体态度仍是克制的，未来需要解决的更多是审查不足，而非审查过度的问题。

随着司法实践的深入，越来越多的案件体现出更加细致的审查方法，为相关的讨论提供了重要的本土素材，也为规范性文件审查标准内涵的丰富提供了实践基础。