小产权房离婚分割问题研究

作者：邹茜雯 上海市锦天城律师事务所

转自：iCourt法秀

在现代社会中，房产是一个家庭最重要的财产。除了具有完全产权的商品房，还有部分房屋产权并不完全，如俗称的“小产权房”。近年来，由于城市房价不断上涨，公民收入增长速度跟不上房价上涨速度，加之我国住房保障体系不够完善，价格相对低廉的小产权房交易日渐增多，小产权房相关的法律问题也逐渐增多，小产权房离婚分割等问题屡见不鲜。小产权房问题关系民生，涉及公民的住房保障，如果处理不好，也可能会引发一系列社会问题。本文将从小产权房的概念、特征、形成原因出发，通过法律法规、司法判决检索分析以及法理分析，对小产权房的离婚分割问题作出研究、提出对策与建议。

一、小产权房的背景知识

小产权房是一个具有中国特色的概念，这一概念产生的具体时间无从考证。“小产权房”这一表述最早源于媒体报道，现如今其已成为约定俗成的表达。本部分内容将简要描述小产权房的概念、特征、分类。

（一）小产权房的概念和特征

小产权房并非一个法律明确规定的概念，于房屋产权而言，仅有“有无”之分，而无“大小”之别。正如前文所言，小产权房起源于媒体报道，久而久之，成为社会对某类特定房屋的约定表述。

理论界对小产权房的概念众说纷纭，莫衷一是。关于小产权房的内涵和外延，有以下几种代表性观点。最广义的定义为（观点一），小产权房是指在农村集体土地之上（包括农用地、集体建设用地和宅基地）建造的房屋，包括商品性住房，也包括农民转让给非本集体成员的闲置宅基地住房。最狭义的定义为（观点五、观点六），小产权房是指在农村集体土地之上建设的商品性住房。

观点一：小产权房是指在农村宅基地、集体建设用地，甚至农业用地上开发建造的住屋，包括建房行为合法的小产权房与建房行为不合法的小产权房。前者是指建造符合土地和建设规划、办理了合法审批手续。后者是指建造违反土地管理法规、不符合土地和建设规划、未履行合法审批程序、在集体土地上建造的住房。

观点二：小产权房是指建设在非国有建设用地上，未按规定使用土地，不能取得国家房地产部门盖章的房屋产权证明，在商品房交易市场中受到转让限制的房屋。

观点三：小产权房是指建设在农村集体土地上的商品性住宅，也有人认为小产权房包含农民把闲置的住宅转让给其他村的村民或城市居民的情况。

观点四：小产权房是指在集体土地上由村集体或者村集体和开发商合作开发销售的房屋。有的具有当地乡镇政府自制的产权证，有的具有村集体自制的产权证，还有一些则没有任何权属证明。房屋权属证书上没有县级以上政府房产管理部门确权认证，仅有乡（镇）政府或村委会盖章以证明其权属。

观点五：小产权房是指建设在农村集体土地之上的、没有获得国土和房屋产权管理部门发放土地使用权证和房屋所有权证的、未向土地管理部门缴纳土地出让金或罚金的、在不合法的人群范围流通住房。

观点六：小产权房是指建设在农村集体土地上的商品性住宅，一般由乡镇、村委会与开发商合作建设，或由乡镇、村委会自行开发建设，亦有小部分由村委会审批、村民自行建设，以较低的价格向村民以外的城市居民进行销售。

本文所研究的小产权房，是指建设在农村集体土地之上（包括农用地、集体建设用地和宅基地）建造的房屋，包括商品性住房，也包括农民转让给非本集体成员的宅基地住房。

（二）小产权房的成因

关于小产权房的产生原因，主要有以下四个因素：城乡土地二元制度，城市化背景下日益上涨的房价，城乡户籍二元管理制度以及当前尚待完善的住房保障制度。具体分析如下。

1、根本原因：城乡土地二元制度

小产权房的根本特征在于产权不完整，而无法取得产权的直接原因在于支撑房屋的土地不能自由流转，根源在于我国实行城乡土地二元管理制度。

根据《土地管理法》第 9 条、第 59 条、第 82 条等的规定，城市土地市区的土地为国家所有，城市土地可以被规划审批为建设用地，用于开发建设。而农村土地属于农民集体所有，被限制流转。农民集体所有的土地使用权不得擅自出让、转让或者出租用于非农业建设。在农民集体用地上的开发建设项目，局限于乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设。对于可以正常上市交易的商品房用地而言，需依法申请国有土地。因此，城市土地可以被规划审批为建设用地，用于开发建设，实现商业化转让。而农村土地则被限制流转，农村土地取得现实价值的唯一方式在于被征收为国有土地时获得征收补偿。

相比之下，城市土地的现实价值比农村土地明显高。虽然农村土地在被征收为国有土地时可以取得征地补偿，但相较而言，土地价值的溢出和政府对于农村居民征地补偿的价值差异巨大，这成为我国小产权房产生的原始动力。

2、直接原因：城市化进程下日益高涨的房价

近十几年来，我国城市化进程不断加快。城市房价不断上涨，但是公民收入（包括城市居民收入、农民收入等）上涨速度远远跟不上城市房价上涨的速度。而小产权房的建造与出售，可以给多方主体带来巨大的经济利益。对于房屋建造者而言，在自家农用地、宅基地之上建造楼房进而出售或者出租，比农作物种植更能带来利益。对于房屋购买者而言，中低收入群体难以负担高昂的城市房价，但是城市郊区或者离城市距离较近的农村地区的小产权房屋，对他们具有强大的吸引力。对于小产权房的开发者而言，相对于在城市土地上开发建设房屋，在农村集体土地上建造小产权房，无需经过审批，无需缴纳城市土地出让金以及各项复杂的税费，建造成本低，利润大。总而言之，高昂的城市房价催生了小产权房这一“商品房平替”。

3、推动原因：城乡户籍二元管理制度

当前我国仍实行城乡土地二元管理制度，城市户籍与农村户籍所享受的待遇与社会福利存在差异，因此越来越多的农村人口在利益的吸引之下进入城市，想要取得城市户籍，享受城市居民的社会福利待遇。但是部分农村居民并不具备取得城市户籍的资格，而城市户籍往往与城市购房资格与城市保障性住房申请条件挂钩，为了保障自身住房需求，或者为了满足自身投资需求，这部分人将目光投向了小产权房。

4、社会原因：尚待完善的住房保障制度

为了解决城市低收入人群的住房问题，我国制定了相应的住房保障制度，比如公租房、廉租房、经济适用房制度等。但是此类制度在具体实行过程中存在效率低、执行不严等问题，低收入群体的住房问题并未得到有效的解决。保障性住房供不应求，保障性住房的购买也具有严格的户籍筛选、收入筛选机制等。因此低收入群体为了满足自身的住房需求，转而购买房价较低的小产权房。

（三）小产权房的特征

相对于普通商品房，小产权房存在以下几个特征：

（四）小产权房的分类

根据不同的分类标准，小产权房可作以下几种划分。

1、建房行为合法性划分

根据建房行为的合法性，小产权房可分为建房行为不合法的小产权房和建房行为合法的小产权房。

建房行为不合法的小产权房本身系违法建筑，房屋不存在建房用地规划、审批等行政手续，建造者不能领取国家房管部门颁发的房屋所有权证书，不能办理物权登记，通常由乡镇或村委会颁发“权属证明”以体现所谓的所有权。此类房屋多数对外销售，尤其对于在集体建设用地和农用地上建造的成片住宅房屋而言，更以对外销售为主。

建房行为合法的小产权房本身系合法建筑，房屋建设行为本身符合土地规划和建设规划，具有合法的审批手续。建造人依据建造行为原始取得房屋的事实所有权，该所有权不以登记为取得要件。此类房屋可以办理产权登记，但是该类登记属于“初始登记”“宣誓登记”，而非创设物权效力的登记。该类房屋的买卖主体仅局限于本集体经济组织的成员。

2、建房用地类型划分

根据支撑小产权房的土地类型，小产权房还可进行如下划分。

第一种，宅基地小产权房是指在依法批准的宅基地上建成的农民房屋。此类小产权房的建房行为是合法的，但是宅基地房屋仅限于集体经济组织成员之间流转。

第二种，集体建设用地小产权房是指在农户集中上楼腾出的宅基地或其他集体建设用地上建造的住宅。此类住宅由本集体经济组织成员居住使用。

第三种，农用地小产权房是指未经批准占用农用地、基本农田建造住宅。此类小产权房的建设违反了国家耕地保护制度，是违法建筑，应当予以拆除。

二、离婚小产权房分割

（一）司法解释和两高司法文件的规定

我国法律并未对离婚小产权房的分割作出针对性规定。但是由于近几年小产权房诉讼案件的增加，2015 年全国民事审判工作会议中，最高人民法院出台的会议纪要对此做出了相应的规定。“对于未履行相关土地征收、征用手续即占用耕地进行房屋建设引发的合作开发房地产及房屋买卖合同民事纠纷，应先由行政机关解决该被侵占耕地的保护问题。在行政机关未对违法占用耕地的行为进行处理之前，人民法院不宜直接审理民事纠纷。”且该条规定的侧重点在于对耕地的特殊保护，而非针对小产权房。

《民法典》颁布之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第 77 条也存在相关规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”“当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”

以上，对于小产权房的离婚分割，最高人民法院的处理意见是，对于尚未取得所有权或者已经取得所有权的小产权房，法院判决不处理所有权，仅处理使用权。若日后当事人取得涉案房屋的所有权，可以另行起诉。但是针对违规占用耕地的建房，行政先行，即行政机关先解决耕地保护问题，法院不直接审理。

（二）地方高级人民法院的观点

对小产权房的离婚分割作出具体规定的地方高级人民法院文件主要有江苏省高级人民法院的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》和北京市高级人民法院的《关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》。

1、江苏省高级人民法院

江苏省高级人民法院在《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》中规定，离婚案件中涉及违法建筑的，要防止通过民事裁判将违法建筑合法化，故不宜在民事裁判中认定建筑物是否违法。

在违法建筑合法化、当事人取得所有权之前，无论是分割违法建筑还是确认所有权或者使用权等，均没有法律依据，此类纠纷不予处理。当事人主张对违法建筑的建筑材料进行分割的，不予支持。若违法建筑被依法拆除的，当事人可以对建筑材料的分割另行主张权利。

违法建筑的既得利益，如租赁收入，属于婚姻关系存续期间的财产性收益，应当作为夫妻共同财产分割。尚未取得的收益因不具有确定性，不予处理。

离婚案件中，当事人主张分割小产权房或者确认小产权房所有权或者使用权等的，不予处理。

2、北京市高级人民法院

北京市高级人民法院在《关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》中规定，对于已被有权机关认定为违法建筑的小产权房，不予处理；但违法建筑已经行政程序合法化的，可以对其所有权归属做出处理。

对于虽未经行政准建，但长期存在且未受到行政处罚的房屋，可以对其使用做出处理。在处理使用时，人民法院应向当事人释明变更相关诉讼请求。在处理相关房屋的使用归属时，能分割的进行分割，不能分割的可采用协商、竞价、询价等方式进行给予适当补偿。

在涉小产权房分割案件中，应在判决论理部分中明确使用处理的判决内容不代表对小产权房合法性的认定，不能以此对抗行政处罚、不能作为产权归属证明或拆迁依据等。

3、比较

相较而言，江苏省高级人民法院的态度比较谨慎，对于建筑物是否违法的问题不予处理，当事人要求分割建筑物、分割使用权、分割所有权等主张均不予处理，对于当事人要求分割建筑材料的主张也不予处理。而北京市高级人民法院的态度比较务实，对于长期存在且未受行政处罚的小产权房可以处理使用权，这种做法更有利于解决纠纷、定分止争，这也更符合最高人民法院的态度。

（三）司法实践数据统计

以“小产权房 离婚 分割”为关键词，限定时间为“ 2021.1.1 – 2022.9.1 ”，检索民事判决书，共计得到 259 份判决书，但是与离婚财产分割的案件仅有 72 件，占总数的 28% 。在其余 187 件无关案件中，有 4 个执行异议案件，占总数 4% ；有 22 个小产权房买卖合同纠纷案件，占总数 12% ；有 23 个小产权房继承案件，占总数 23% ；其他案件则仅在当事人诉讼主张、案情中简要提及“小产权房”，但是法院对“小产权房”的相关话题进行了回避处理。具体数据如下。

在小产权房离婚分割案件中，法院的裁判逻辑为：当事人之间存在离婚协议的，按照离婚协议处理；不存在离婚协议的，法院作出相关判决。具体数据如下：

在法院处理的上述 50 个案件中，如果案涉小产权房已经被转让、拆迁，则法院会对转让款、拆迁利益视为一般的财产类型进行分割。但是对于既存的小产权房的分割，法院判据并不统一。

部分法院径直判决房屋归属，判决房屋归一方“所有”，支付另一方补偿款/折价款。如李某诉刘某离婚纠纷案，青海省海西州西部矿区人民法院（ 2021 ）青 2894 民初 653 号民事判决书中，法院判决“坐落在甘肃省敦煌市房屋一套归被告刘某所有，被告向原告给付房屋折价款 42692.5 元”。又如王某诉杨某离婚后财产纠纷案，北京市怀柔区人民法院（ 2021 ）京 0116 民初 1244 号民事判决书中，法院判决“双方一致认可涉案房屋价值 200 万元，杨某要求获得房屋所有权，王某 1 同意，本院确定涉案房屋由杨某所有，由杨某向王某 1 支付房屋折价补偿款 100 万元”。

部分法院仅对房屋使用权进行分割，由一方享有使用权，支付另一方一半房屋使用价值，或者判决双方共同享有房屋使用权。如王某诉李某离婚后财产纠纷案，山东省青岛市城阳区人民法院（ 2021 ）鲁 0214 民初 6622 号民事判决书中，法院判决“涉案山东省青岛市城阳区房屋是小产权房，原告提交的证据能够证明该小产权房是原、被告婚姻关系存续期间花钱购置，即便未取得不动产权证，但对于原、被告来说具有使用价值，双方离婚时未对上述财产进行分割，现王某要求依法分割本院应予支持。涉案房屋为楼房，不宜作实物上的分割使用。涉案房屋经鉴定使用价值为 815100 元，被告李某现居住在该房屋内，本院判令被告李某享有该房屋的使用权，被告李某向原告王某支付该房屋使用权价值的一半即 407550 元。”又如赵某与宋某离婚后财产纠纷案，江苏省徐州市铜山区人民法院（ 2020 ）苏 0312 民初 5862 号民事判决书中，法院判决“该房产坐落于农村集体土地上，原被告均不是该集体成员，小区项目没有土地使用证和预售许可证，系小产权房，鉴于原被告均有其他房屋居住，本院认为仅确认双方对该处房屋享有共同使用权为宜”。

还有部分法院对小产权房的分割问题不予处理，这是此类判决方式在几种方式中所占数量最多。说明大多数法院对于小产权房的处理秉持比较谨慎的态度。

具体数据如下。

（四）司法实践处理方式之比较与案例分享

1、判决一：不予处理

第一种判决结果为，法院认为未经登记，不宜处理小产权房的分割问题。待取得产权后，当事人可另行主张权利。但是这种处理方式并不利于解决纠纷。最高人民法院虽认为法院不宜处理尚未取得或者尚未完全取得所有权的房屋纠纷案件，但不宜处理的内容仅限于所有权，并不包括使用权。

值得注意的是，法院作出不予处理判决的理由不甚统一。主要包括以下几种理由。

（ 1 ）小产权房的财产处理不属于法院的受理范围

案例 1 ：刘某诉王某离婚后财产纠纷案，江苏省涟水县人民法院（ 2021 ）苏 0826 民初 9074 号民事判决书

法院说理：原告主张分割的小李集双河中心村房屋，为建在村集体土地上的“小产权房”，就该房屋权属产生的纠纷，不属本院处理范围，故对该请求不予处理。

案例 2 ：姜某诉徐某离婚后财产纠纷案，江苏省涟水县人民法院（ 2021 ）苏 0826 民初 6399 号民事判决书

法院说理：原告主张的双方共同购买的位于涟水县红窑新城的房屋，该房屋经原、被告确认并未办理合法的产权登记手续，系“小产权房”，而涉及“小产权房”财产的处理不属于人民法院受案范围，故本案不予理涉。

案例 3 ：陈珍诉秦承国等分家析产纠纷案，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（ 2021 ）苏 1291 民初 3167 号民事判决书

法院说理：关于医药高新区忠祥旅馆房屋的所有权，因该房屋至今未办理产权登记，也未有建房许可，其建设的合法性至今未经有关行政机关确认，该房屋权属的认定及处理不属于法院受理范围，对原告要求确认该房屋所有权之诉请，本院不予理涉。

（ 2 ）关于小产权房的权属处理，应行政先行

案例 1 ：易某诉徐某离婚后财产纠纷案，湖北省鄂州市华容区人民法院（ 2021 ）鄂 0703 民初 1818 号民事判决书

法院说理：关于房屋分割，因涉案房屋性质为小产权房，由于该房屋未办理产权登记手续，应依照相关法律、行政法规规定处理，对于涉案房屋的所有权归属及价值，本院暂不宜处理。待房屋具备产权登记条件或者被告徐某进行价值处理后，原告易某可以再行主张相关权利。

案例 2 ：阎某 1 、曹某离婚后财产纠纷案，江苏省徐州市铜山区人民法院（ 2021 ）苏 0312 民初 7197 号民事判决书

法院说理：《土地管理法》第 11 条规定“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权”，物权请求权之前提乃对诉争标的物享有完全的物权，本案中，原、被告所购买的房屋尚未取得相应的产权登记，在行政部门未对该土地使用权的归属作出认定前，该物权请求权基础尚不明确，现原告主张分割该小产权房，本院不予处理。

2、判决二：处理使用权，同时释明本判决不产生使小产权房合法化的效果

第二种判决结果认为，虽然案涉小产权房尚未取得不动产权登记证书，但是房屋仍存在一定的使用价值，因此法院对使用权进行处理。同时为防止通过民事裁判将违法建筑合法化，部分法院在判决书中同时释明该判决不产生使小产权房合法化的效果。这样的判决方式更有利于解决现实纠纷，也符合最高人民法院在司法解释中表明的立场。

案例 1 ：魏某诉边某离婚后财产纠纷案，山东省淄博市临淄区人民法院（ 2022 ）鲁 0305 民初 390 号民事判决书

法院说理：原被告双方协议离婚时仅约定了对涉案房屋享有的份额而未实际分割，现魏某要求实际分割房屋于法有据。双方均主张各自居住使用涉案房屋，并且均不同意竞价，因此本院综合涉案房屋的利用现状、各自条件、子女抚养以及照顾女方的原则分割涉案房屋。从涉案房屋的利用现状看，魏某现居住于涉案房屋，而边某现租住于他处。从子女抚养看，离婚协议书约定由魏某直接抚养婚生女边某 2 。因此从有利于子女生活的角度出发，涉案房屋由魏某居住使用更为合理。由魏某补偿边某房屋价值的一半即 90000 元。

案例 2 ：王某诉李某离婚后财产纠纷案，山东省青岛市城阳区人民法院（ 2021 ）鲁 0214 民初 6622 号民事判决书

法院说理：涉案山东省青岛市城阳区房屋是小产权房，原告提交的证据能够证明该小产权房是原、被告婚姻关系存续期间花钱购置，即便未取得不动产权证，但对于原、被告来说具有使用价值，双方离婚时未对上述财产进行分割，现王某要求依法分割本院应予支持。当然本案对涉案房屋使用权归属的分割处置不代表对小产权房合法性的认定，不能以此对抗行政处罚，不能作为产权证明或者拆迁依据等。

3、判决三：判决房屋归一方“所有”

由于小产权房之上尚未取得所有权，因此法院直接以“所有”为字眼作出判决是不恰当的。笔者通过分析判决书发现，部分使用“所有”字眼的法院判决书，其实质意思是对使用权作出分割处理，只不过在书写判决书的过程中没有注意到这一细节，没有选择最恰当的措辞。但是也有的法院在判决书中径直认为当事人取得了小产权房的所有权。很明显判决书中直接判决“所有”是错误的。

案例 1 ：常苗诉刘进进等返还原物纠纷案，陕西省绥德县人民法院（ 2021 ）陕 0826 民初 2627 号民事判决书

本院经审理认定事实如下：2020 年 4 月 21 日，原告常苗购买了郭福前的绥德县明星家园 1 号楼 3 单元 402 室房屋一套。该房屋性质是小产权房屋，房屋总价是 400000 元，合同签订后原告向卖主郭福前支付了全部购房款。上述事实有房屋买卖合同、转账记录、证人证言、通话记录等证据在卷佐证，足以认定。……本院认为，原告购买前述房屋，并支付了相应的购房款，原告即取得了该房屋的所有权。

综上，房屋问题事关民生，离婚财产分割涉及小产权房的法律纠纷也非常常见。城乡土地二元制度、部分城市的高房价及住房保障政策执行不力等是小产权房市场形成的原因。目前我国尚不存在规制小产权房的统一法律规定，但为维护社会经济生活的有序和稳定，法院不能回避由此产生的大量纠纷和矛盾，而应在区分小产权房的所有权和使用权的基础上，积极依法行使司法裁判权，化解和制止此类纠纷和冲突。下一步需要解决的，是司法裁判与行政程序互相配合衔接的问题，司法裁判需要为有关机关留出相应的处理空间和余地，以避免司法判断权与行政权处理结果出现冲突。