陈胜等：内地与香港上市公司董事责任比较分析

《中华人民共和国公司法》明确规定董事、监事及高管人员应当承担忠实勤勉义务。《公司法（修订草案二次审议稿）征求意见》第一百八十条明确董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。勤勉义务则是执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

本文拟对法律法规以及自律规范中涉及内地与香港上市公司董事（不含独立董事）责任相关内容进行梳理，并做一比较分析。

上市公司董事勤勉义务

（一）内地相关法律法规及监管规范

《公司法》《证券法》《破产法》等法律法规规定，董事违反其应当尽到的忠实和勤勉义务时，需要承担相应的法律责任。

《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

《证券法》第一百四十二条规定证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以责令证券公司予以更换。

《破产法》第一百二十五条规定企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。

《上市公司章程指引》第九十八条规定董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务：

（一）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；

（二）应公平对待所有股东；

（三）及时了解公司业务经营管理状况；

（四）应当对公司定期报告签署书面确认意见，保证公司所披露的信息真实、准确、完整；

（五）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；

（六）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。

我国法律法规对于董事的勤勉义务概括性的做出了规定，但没有明确相应的细化标准，如何认定董事是否尽到勤勉义务可操作性不强。故应当注意勤勉义务的认定标准。司法实践中常采用客观标准判断方法。[1]在（2018）鲁01民初373号民事判决中济南市中级人民法院对“勤勉义务”解释为“诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似的情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作，不得侵占公司的财产。”

（二）香港法律及《联交所证券主板上市规则》规定的董事谨慎勤勉义务

《联交所证券主板上市规则》第3.08条，每名董事在履行其董事职务时，必须：（a）诚实及善意地以公司的整体利益为前提行事；（b）为适当目的行事；（c）对发行人资产的运用或滥用向发行人负责；（d）避免实际及潜在的利益和职务冲突；（e）全面及公正地披露其与发行人订立的合约中的权益；及（f）以应有的技能、谨慎和勤勉行事，程度相当于别人合理地预期一名具备相同知识及经验，并担任发行人董事职务的人士所应有的程度。

董事必须符合所需技能、谨慎和勤勉行事的责任。董事可以将职能指派他人，但并不就此免除其职责或运用所需技能、谨慎和勤勉行事的责任。若董事只靠出席正式会议了解发行人事务，其不算符合上述规定。董事至少须积极关心发行人事务，并对发行人业务有全面理解，在发现任何欠妥事宜时亦必须跟进。

根据香港《董事责任指引》，董事责任的一般原则包括“公司董事必须按照公司章程行事，并须遵从按照公司章程作出的决议”。如董事违反公司章程内的职责，香港法庭有机会认为董事并未妥为履行其受信责任及以合理水平的谨慎、技巧及努力行事的责任。如果该上市公司在香港以外的地方成立，其公司章程将受其成立地的法律规管，因此如该上市公司的董事违反公司章程内的职责，该董事可能须按该上市公司的成立地的法律承担额外的民事及/或刑事责任。

根据《公司條例》第465条, 董事须采取合理的谨慎、技巧及努力行事，即合理情况下努力的人士所具备的谨慎、技巧及努力行事, 具体须（a）可合理预期任何人在执行有关董事就有关公司所执行的职能时会具备的一般知识、技巧及经验以及（b）该董事本身具备的一般知识、技巧及经验。

董事信息披露制度

（一）内地相关法律法规及监管规范

《证券法》要求上市公司信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。

信息披露可以分为强制性信息披露和自愿信息披露。强制信息披露又分为法定披露和主动披露。法定披露是指法律明确规定的信息披露义务人必须以作为形式完成的披露义务，如公布招股说明书、年报、半年报以及临时报告等；主动披露指的是法律没有明文规定，但是当发生对公司经营以及证券价格具有影响的情况时，信息披露义务人必须要披露的义务，如更正公告、对谣言的澄清公告等。[2]而自愿信息披露则是依法披露信息以外的信息，为了表明公司实力、改善公司形象、促进公司治理结构改善等与投资决策公开相关信息。

《证券法》第八十六条规定，依法披露的信息应当在证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易场所，供社会公众查阅。

对于证券发行阶段的信息披露，发行人的董事等管理人员还需要对招股说明书签署书面确认意见，保证披露信息符合要求。对于年度报告、半年度报告、季度报告等定期报告，董事等高级管理人员应当签署书面确认意见，如对其真实性、准确性、完整性不能保证或有异议，需在公告中说明意见。当发生对公司证券交易价格产生重大影响的事件，投资者尚未知悉时，上市公司需及时通过临时报告，对事件的起因、现状以及可能产生的影响进行披露。

一般来说除依法需要披露的信息之外，信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息，但不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者。

发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

《上市公司信息披露管理办法》规定信息披露义务人自愿披露的信息应当真实、准确、完整。自愿性信息披露应当遵守公平原则，保持信息披露的持续性和一致性，不得进行选择性披露。

信息披露义务人不得利用自愿披露的信息不当影响公司证券及其衍生品种交易价格，不得利用自愿性信息披露从事市场操纵等违法违规行为。

（二）香港法相关规定

如该事宜属于香港主板上市规则项下的“须予公布的交易”，上市公司及董事应遵守披露义务。《上市规则》第14章规定“须予公布的交易” 是指涉及该上市公司或其附属公司的若干交易（一般来说包括该上市公司在日常业务外进行的属非收益性质的交易，例如任何涉及收购或变卖物业的交易），而该交易通过计算相关的百分比率后被界定为《上市规则》第14.06条下的股份交易、须予披露的交易、主要交易、非常重大的出售事项或非常重大的收购事项，或《上市规则》第14.06B或14.06C条下的反收购行动或极端交易。

根据《董事指引》第194和第195条，公司必须以多种不同方式披露资讯：（a）在印刷品内刊登消息；（b）向公司注册处提供报表，供公众查阅；（c）在公司的注册地址或其他地方提供文件，以供审查；（d）以公司报告和帐目的形式向股东寄发资料，和以招股说明书或上市说明书形式向潜在投资者发布资讯。虽然文件无需董事亲自处理，但符合披露规定的最终责任在于董事会，倘若披露了任何不正确、误导或不负责任的资讯，董事会成员可能须承担重大的财务责任或罚款。

根据《董事指引》第202条，公司的会计帐目一般必须包括损益帐、资产负债表、核数师报告书、董事会报告书和解释这些帐目所需之任何说明。此外，上巿公司必须遵守香港交易所《上巿规则》有关披露财务资料的规定，包括（a）董事酬金及高级职员的报酬以记名方式披露；（b）董事及高级职员的资料；（c）长俸计划及开支；（d）主要客户及供应商；（e）管理讨论及分析；（f）可作分派予股东的储备的有关资料。

董事民事责任

（一）内地相关法律法规及监管规范

内地上市公司董事对公司负有勤勉义务，对于上市公司信息披露的真实性有控制及监督义务。故如果董事未能勤勉尽责的履行该义务，则构成过失，应向投资者承担侵权责任。反而言之，董事可基于已经尽到勤勉义务为由进行抗辩，从而推翻对其存在过错的推定，进而免责。[3]

《民法典》第八十四条规定：“营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的,应当承担赔偿责任。”

信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

根据《公司法》及《破产法》的相关规定，董监高从事了损害公司、股东利益的行为，需对公司、股东承担相应责任。在特殊情况下，若董监高的行为对除公司、公司股东外第三方造成损失的，也需要承担相应民事责任。

《上市公司治理准则》第三十八条规定董事会决议违反法律、法规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事除外。

当董监高出现上述行为时，公司股东以及第三方可以通过诉讼行为要求董监高进行赔偿。根据《公司法》规定，可以采取的诉讼行为包括股东直接诉讼和股东代表诉讼。

股东直接诉讼。股东是公司的投资人，有权维护自己的合法权益。《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。对于第三方而言，《公司法解释二》第18条、19条、20条规定的公司清算过程中的董事责任，以及《公司法解释三》第13条、14条规定的公司资本充实过程中的董事责任，也均针对董事对第三人利益的间接损害。[4]

股东代表诉讼（股东间接诉讼）。为防止大股东操纵董监高而造成公司怠于行使权利，导致公司利益受到损害，进一步危及到中小股东的利益，当公司的董监高在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，而公司又怠于行使起诉权时，符合条件的股东可以以自己的名义向法院提起损害赔偿的诉讼。由于股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，只是股东代表公司行使一定的诉讼请求权，其获得的利益或判决的结果都只是由公司承担，股东只是作为股东身份间接地享有公司获得的利益，因此称为股东代表诉讼，又称股东间接诉讼。

《公司法》第151条规定，当董事、高级管理人员从事相应行为违反公司利益的，公司股东可以书面请求监事或监事会向人民法院提起诉讼；当监事或监事会从事相应行为违反公司利益的，公司股东可以请求董事会或执行董事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以以自己的名义向人民法院提起诉讼，保护公司利益。

（二）香港法相关规定

《证券及期货条例》规定上市公司可以根据董事在该事宜中的角色及责任通过民事程序向董事追讨赔偿。若上市公司不追究董事责任，证监会可根据《证券及期货条例》的第214条，作出命令制止任何作为的进行；命令上市公司以其名义针对命令指明的人提起诉讼；（除非该法团属认可财务机构）为该法团的所有或任何部分财产或业务委任接管人或经理人，并可指明获委任者的权力及责任并厘定其报酬；命令负全部或部分责任的人不得担任或留任董事、清盘人、接管人或经理人；或参与该法团或其他法团的管理。

董事刑事责任

（一）内地相关法律法规

《刑法》第169条规定上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易，致使上市公司利益遭受重大损失可构成背信损害上市公司利益罪；第165条规定非法经营同类业务罪，即国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的业务。另外，还有可能涉及职务侵占罪、挪用资金罪、商业贿赂罪、即为亲友非法牟利罪等。

（二）香港法相关规定

《上市规则》规定董事蓄意或罔顾后果地提供任何虚假或误导性资料或消息，尤其于呈交联交所或证监会的公开披露的文件（包括根据《上市规则》持续披露责任的规定下呈交的任何文件）的话可能构成最高可判处两年监禁及100万港币罚款的刑事犯罪。

同时，《证券及期货条例》也将多项市场失当行为认定为刑事罪行，例如内幕交易、诈骗贸易、操纵价格、泄露商业秘密、发布虚假或误导讯息诱使交易，或操控证券市场，如犯任何一项的话则有可能被处罚以下其中一项：

（1）经循公诉程序定罪，可处罚款$10,000,000及监禁10年；或经循简易程序定罪，可处罚款$1,000,000及监禁3年。

（2）被命令（a）在不超过5年的期间内不得担任或留任上市法团或其他指明法团的董事或清盘人，或担任或留任该等法团的财产或业务的接管人或经理人，或以任何方式参与该等法团的管理；（b）在不超过5年的期间内不得在香港直接或间接取得、处置或以任何其他方式处理任何证券、期货合约、杠杆式外汇交易合约，或任何证券、期货合约、杠杆式外汇交易合约或集体投资计划的权益；（c）所在公司针对犯罪者采取纪律行动；（d）向政府缴付一笔款项，金额不得超逾该人因犯有关罪行而令该人获取的利润或避免的损失的金额。

本文从上市公司董事勤勉义务、董事信息披露制度、董事的民事及刑事责任四个维度，对内地和香港法律法规及自律规范进行比较，窥斑见豹，以引发读者对两地董事责任的进一步探析。

●注释：

[1] 罗培新、李剑、赵颖洁：《我国公司高管勤勉义务之司法裁量的实证分析》，《证据法苑》（2010）第三卷

[2] 陈王澍：《证券虚假陈述中上市公司董事民事责任研究》

[3] 华政虞伟庆金融法律研究院：《上市公司证券虚假陈述责任纠纷案件中董事责任的认定》

参考文献：

1. 罗培新、李剑、赵颖洁：《我国公司高管勤勉义务之司法裁量的实证分析》，《证据法苑》（2010）第三卷。

2. 华政虞伟庆金融法律研究院：《上市公司证券虚假陈述责任纠纷案件中董事责任的认定》 。

3. 岳万兵：《董事对第三人责任的公司法进路》，《环球法律评论》2023年第1期。

4. 陈臻、张征轶：《中国上市公司信息披露新标准》，《公司融资法律简报》2007年5月刊。

5. 陈王澍：《证券虚假陈述中上市公司董事民事责任研究》。

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