担保权人善意的认定

众所周知，法律保护的应该是理性谨慎的善意相对人，这种“理性”和“谨慎”体现于接受公司提供担保的情形之中，担保权人应当附有合理的审查义务。

《公司法》只要公布了，就会推定了进行交易活动的人应当知晓它的具体内容，交易各方应当知道《公司法》第十六条既然规定了公司提供担保需要经过其决策机构的同意。

虽然身为公司的法定代表人但也不能擅自代表公司订立担保合同，因此要成为“善意相对人”，担保权人还应当在担保合同订立之时尽到合理的审查注意义务。

至于审查义务应到达何种程度，学界与实践之中众说纷纭，目前主要存在以下几种观点：有一种学说认为担保权人对于公司内部的决议和公司章程等文件不具有审查义务，章程以及决议俱是公司的内部行为 ，是内部治理性文件，无立法明文规定也非商业习惯，并且对其审查增加了交易成本。

但相对人如果对公司担保是否存在有效决议都漠不关心、不在意对方公司法定代表人是否越权的放任行为会使瑕疵担保现象愈发有恃无恐，这也抹杀了《公司法》第十六条的一大部分价值，法律约束力具有普遍性，它即是对担保公司的约束，也是对债权人的约束。

还有一种更为被普遍认同的形式审查义务说，该学说则认为债权人对担保人的内部决议、公司章程等有审查义务。

但限于形式审查，他们认为担保权人尽其审查义务是具备合理性也具备一定的可操作性的，同时要求债权人对公司内部行为进行审查可以有效的避免大股东和法定代表人滥用职权，从而保护了中小股东的利益。

综上，笔者认为相对人尽形式审查义务之说更为合理，一些学者在该学说的基础上认为应对审慎义务的标准进一步进行把握，对审查的程度和范围应当根据债权人的审查能力、公司类型、担保类型而有所区分，这样更人性化且更具合理性。

为对赌提供担保合同效力的问题

公司为对赌提供担保存在其特殊性，担保合同具有从属于主合同性质，由于是为了一方承担对赌责任的债权提供担保，一旦目标公司未能达到双方所商定的业绩目标，承担对赌责任会导致公司财产大量流出，存在股东抽逃出资的嫌疑，投资人看似能够得到固定的收益。

实则可能会对公司造成损害、对公司股东或者公司债权人的利益也可能造成伤害，这些都在实践中对担保合同的效力认定产生了很大影响。

公司提供担保与抽逃出资

目前，我国关于有限公司“抽逃出资”的规定主要存在于《公司法》第三十五条、《公司法解释三》第十二条之中。我国的公司法存在直接对“股东不得抽逃出资”之规定，可并未对这种行为下具体的定义。

有的学者解释公司法所规定的抽逃出资应当指在公司成立以后，股东没有经过法定程序或者是在秘密状态中从公司抽回了等于其缴纳出资额的财产但是继续保有公司股份的行为；还有学者将抽逃出资解释为“公司违反资本维持原则向股东返还出资”。

在后续的公司法司法解释中里，几种较为具体的抽逃出资行为被列举其中，从这二者的基础上，可以得出如下的概念：所谓抽逃出资指的应当是公司股东或者公司的发起人在公司成立以后将他们已经缴纳的出资从公司里面抽出而且损害公司利益之行为。

在公司法的司法解释中提出了一个比较模糊的实质要件即“损害公司权益”。有些学者甚至认为，“公司股本”一词相对于“公司权益”更为准确。

但是，抛开抽逃出资究竟是何种形式不论，当公司以公司经营所得到的利润向其股东进行分配的时候，从形式外表上看也为公司财产向股东无偿地流向，但这种方式绝对不是抽逃出资，而只是公司的股东应有的获得出资利益权利。

在为对赌行为提供担保的过程中，一方承担了对赌责任，不论主合同“对赌协议”中承担责任的方式为现金补偿或者是回购股东股权，公司承担的担保责任最终还是一种金钱给付，当公司有利润能够向股东进行分配之时，并不会损及公司股本或资本，所以直接将所有为股东对赌提供担保的行为都认定为抽逃出资是与事实不相符的。

另外，在为对赌提供担保中主合同约定的条件出现之前，担保的债权是否存在尚未可知，所谓的”抽逃出资”更是无从谈起了。

综上，笔者认为不应直接将为对赌提供担保视为抽逃出资而否定担保合同的效力。

公司提供担保与侵害公司、其他股东及债权人利益

实践中，经常有以对赌提供担保提供担保的行为损害了公司、其他股东及债权人的利益否定担保合同效力的情况，目标公司在承担对赌失败的责任之时，就必然会影响到其他方的利益。

但完全否认担保合同效力的观点同时忽略了公司意志独立、财产独立，也忽略了保护公司利益、股东利益及债权人利益的前提应当为公司正常存续、顺畅运转。

原因如下：其一，担保行为对公司产生了积极影响，公司首先因签署了“对赌协议”而获得了巨大的经济利益，全体股东因此受益，公司因此得到了巨大的发展机会，从法律实现的意义上来说，这种行为没有违背《公司法》第十六条的立法初衷，以此否认担保合同效力并不妥当。

其二，公司为对赌提供担保并不会必然的导致公司资本的减损，假设被担保的目标公司法定代表人、实际控制人不主动向目标公司清偿为其承担了连带担保责任的全部债务。

公司依然有不同于普通债权人的优势实现债权，目标公司在此时除了可以继续以提起诉讼的方式要求履行义务以外，在目标公司向公司股东分配利润之时，可以用股东本来应该分配的利润直接抵扣其未能够主动清偿的债务。因此，公司为对赌提供担保并不是必然导致公司股东及其债权人的利益受损。

本案分析

回归本案中，瀚霖公司及法定代表人曹某以投资人强某未能提供公司关于担保事项的股东会决议为由进行抗辩，我国的《公司法》存在对公司担保内部程序的规定，即在公司为它的股东或者是实际控制人提供担保的时候必须要经过公司的相应决策机构同意。

本案所涉及的担保条款未经股东会决议已经构成了对该规定的违反，但是按照本章前一部分的论述，笔者认为该规定并非能够直接造成合同无效强制性规定中的效力性规范，不应因此对担保条款的效力做直接否认，还应综合考量其他因素。

在本案的审理中，再审判决提到了各方一起签订的两份股权投资合同上都已注明“已通过股东会决议”或者“同意本次增资扩股事项”。

对投资人来说，增资扩股、要求股权回购以及公司为股权回购进行担保等等都指向同一次投资交易，所以基于以上外观，投资人已经有一定理由可以相信在目标公司的内部已为包括为股东对赌失败承担连带担保责任等事项均通过了相应的内部决策机构并已经取得了代为签订担保条款的权限。

但对于投资人是否已经达到了成为善意相对人的合理审慎义务标准，还是值得商榷，因为投资人对于取得公司担保事项的股东会决议还具有可操作性的，在缔约之前可以要求对方提供。

但考虑到这是一种特殊“链条型的整体投资模式”，担保的股东债务是完全是为了公司发展经营使用、公司及股东已获益等因素，再审法院在个案中降低了决议审查义务的标准也顺理成章。

除担保行为存在瑕疵之外，瀚霖公司及其法定代表人曹某曾抗辩公司担保因具“对赌协议”的法律性质应属于无效条款之说法，笔者认为这种说法过于片面，分析如下：

首先，结合本文第二章对于案涉股权回购条款效力这一部分的性质及法律效力上的分析，即使我们认同该担保条款因主合同的交易安排具有了“对赌协议”的性质，但并未出现法定的合同无效事由，不应该就此认定其无效；

其次，为回购型的对赌提供担保，目标公司最终承担的是一个金钱给付的义务，投资人强某如果只是从瀚霖公司取得的利润中进行分配不会损害公司股本，就不会涉及抽逃出资的问题。

再次，提供担保之目的是为了强某向瀚霖公司增资扩股，是为了公司自身的经营发展，增资后全体股东和公司均因此收益，整体上讲担保并未侵害全体股东的利益；

同时，承担责任后公司仍然享有优于普通债权人的救济权利，即除了另行起诉之外，目标公司还可以决定以曹某的可分配的利润抵销其债务。综合以上论述，笔者认为本案中的担保条款应属合法有效。

原股东及目标公司的法律责任

本文研究的案例之中，在对赌被触发之后，投资人要求目标公司的法定代表人曹某承担全部投资额加上年百分之八内部收益的对赌责任，从目标公司的担保范围上来看，公司也需要承担等额的连带清偿责任，这对任何创业型公司来讲都意味着巨大的打击。

在“对赌协议”纠纷之中，投资人常处于被动的重要原因之一就在于目标公司对赌失败后需要承担的法律责任与一般的民商事责任不同，甚至在责任的履行之中常常遇到障碍。

因此，本章对这种“不同”和“障碍”做进一步的分析，并对未来进行展望。

投资方与原股东及目标公司对赌责任承担方式

目前，我国商事主体间所签订的“对赌协议”，对赌失败一方承担责任的方式主要体现为进行现金补偿、股权回购这两种，他们通常单独或者以二者相结合的方式出现于投资协议之中，如前文提到的“海富案”，投资人与股东和目标公司之间皆约定了现金补偿的对赌责任。

在本文所研究的案例之中，对赌责任虽然看似只约定了一种，即由股东进行股权回购的责任，但如果不做细致区分，目标公司为股东对赌提供连带责任担保也可以看作对赌责任之一。

对赌责任与违约、侵权等民商事责任的产生原因不同，其作为估值调整机制的一部分有它独特的一种方式计算补偿金额，本节就不同种类的对赌责任进行对比分析，阐释其存在和实现的机理。

股权回购责任

股权回购责任是目前最常见的对赌责任承担方式之一，通常表现为约定未来的业绩目标，如投、融资双方约定目标公司应该在未来几年的时间内实现上市，如没能实现，由目标公司或者目标公司的原有股东（股东、实际控制人）溢价“赎回”出资人所持有的部分或者全部公司的股权。

由原股东进行回购和由目标公司回购两种情形中，二者责任主体不同，责任的实现途径、适用条件以及后续程序都有所差别。由原股东进行股权回购之时，双方是完全利益平等的民事主体，回购的实现方式是投资人向另一方转让其股权，其效果等同于股东之间进行股权转让。

在双方完成交易之后，目标公司应进一步完成修改章程、注销原来股东的出资证明等程序。这种股权转让的退出方式相比于目标公司回购股权更为自由。在目标公司进行回购股权之时，股权回购的实现方式则为投资人将自己的股权转让给目标公司。