以不能胜任工作为由解除劳动合同要点与合规方案

前言

用人单位以不能胜任工作为由解除劳动合同需要经过四个阶段：“1、员工不能胜任工作；2、培训或调岗；3、再次不能胜任；4、解除劳动合同。”用人单位在这四个阶段均承担举证责任，任何一个步骤的缺失或相关证据的不足均可能导致用人单位被认定为违法解除。因此在实务中以不能胜任工作为由解除劳动合同的司法认定标准严苛，用人单位构成违法解除的可能性较大、败诉率较高。

一、不能胜任解除常见争议剖析

笔者采用实证研究并结合大数据分析、从中选取典型案例解读的方式，就企业如何认定员工不能胜任工作以及相应流程提出建议。

以关键词“不能胜任工作”、“解除劳动合同”进行“全文检索”，“案由”设置为“劳动争议”，限定文书类型为“判决书”，不限制法院层级、裁判时间和地域范围，本次检索在“威科先行”信息库获取2023年3月30日前共19307篇裁判文书。

整体情况如图所示，样本数据显示产生不能胜任工作解除争议的时间主要集中于2019至2022年。

从案件主要地域分布情况来看，主要集中在广东、北京、上海等经济较为发达的地区。其中广东省案件量最多，达到2445件。

观察采集案件数据，用人单位在一审阶段胜诉案例仅有1149件，占比5.96%。

分析案件程序的分布情况，案件的审理级别主要为一审、二审，案件上诉率为86.4%。

（一）争议一：不能胜任工作的认定

关于“不能胜任工作”的解释主要体现于原劳动部办公厅《关于印发<关于《劳动法》若干条文的说明>的通知》第二十六条的规定，即指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。这一原则性条款较为模糊，但这并不意味着用人单位可以随意认定劳动者“不能胜任工作”，实务中单位败诉的主要原因大多集中于此。

1.明确劳动者考核排名末位不等同于“不能胜任工作”

2013年最高人民法院发布的第五批指导性案例18号——某通讯（杭州）有限责任公司诉王某劳动合同纠纷案[1]明确了该问题，公司仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作。

但是根据《最高人民法院公报案例》（2021年第2期）劳动争议案例——戴某诉某公司追索劳动报酬纠纷案[2]明确：用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，法院不予支持。

由此可见，劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，但末位淘汰制并非当然违法，用人单位可以在一定条件下依据末位淘汰制调岗调薪。

2.用人单位的绩效考核标准不能过于主观

实务中用人单位通常以绩效考核结果作为判断劳动者不能胜任工作的证据。然而，明显超出合理范围、过于主观的考核标准无法作为单位对劳动者进行绩效考核和解除劳动合同的有效依据。

李某与某建设公司劳动争议案[3]中，李某的考核方式为上、下级评分，一审和二审法院均认为公司未提交考核评分人的信息，亦未提交考核打分依据的相关证据，同时公司对李某的考核均系同事的主观判断，无客观的评价标准，缺乏公正性，故对考核结果不予采信。

3.认定劳动者不能胜任工作的事实需客观充分

用人单位在对员工进行考核时，除了考核过程和考核结果的相关文件，还应注意考核所依据的事实证据的留存。在未就不能胜任工作的事实进行举证的情况下应承担举证不能的不利后果。

北京某网络技术有限公司与丁某的劳动争议一案[4]中，二审法院认为，用人单位的绩效考评不可避免地存在主观因素，但主观评价亦必然建立在客观的、可记录的、可量化的工作实践中，公司就考评结果的客观性未达到证明标准，属违法解除。

（二）争议二：调岗及培训的安排

1.用人单位不能以“二次评定”替代培训或调岗

浙江省劳动人事争议仲裁委员会发布2016年度劳动人事争议十大典型案例之七：耿某诉某化工有限公司劳动争议纠纷一案中，耿某连续两次被公司绩效考评小组评定为“需改进”，该公司遂以不胜任工作为由解除与耿某之间的劳动合同，后被认定为违法解除。

用人单位应注意合法有效的不能胜任解除须符合法定程序，不可缺少法定的培训或调岗程序，否则将面临承担赔偿金的法律风险。

2.绩效改进计划不直接等于“培训”

实践中，很多用人单位会将绩效改进计划直接作为不能胜任解除要件之一的培训流程。但研究样本案例发现，对不能胜任工作员工设置的绩效改进计划是否属于培训，裁判认定上存在偏差。

在北京某移动软件有限公司与何某劳动争议一案[5]中，因《绩效改进计划》明显属于公司制定的工作计划和目标，而非培训，进而对公司所持何某未通过绩效考核测试，属于经过培训后仍不能胜任工作之主张法院不予采信，认定公司构成违法解除。

某投资有限公司广州分公司与邓某劳动争议一案[6]，公司提交了大量电子邮件、绩效管理计划、绩效改进计划，显示针对邓某工作中的不足已通过制定工作计划、每周开会等形式进行了培训，此种培训方式并不违反员工手册的规定，且绩效管理及考核结果中详细列出邓某工作中的不足达到10多项，该考核具体明确，可作为邓某是否胜任其岗位的管理依据。最终仲裁、二审阶段均认定属合法解除。

对比两案，可知导致司法认定结果不同的差异在于：绩效改进计划是否包含培训的内容、相关考核文件是否有员工签字确认等。

3.不能胜任工作调岗的新旧岗位需具有一定关联性

在某航天公司与李某劳动合同纠纷一案[7]中，李某在该航天公司任职高级工程师，2017年航天公司以李某不能胜任岗位要求为由将李某调岗至待岗中心。李某自此开始频繁请假。2020年航天公司先后安排李某去复印工、厨工、勤杂工岗位，李某都予以拒绝，随后航天公司向李某发出解除通知。

二审法院认为：在有完善可行的考核管理制度的情况下，用人单位对考核结果不达标的劳动者可以单方行使调整岗位的权利，但应当保证调整前后工作岗位性质相近、薪资待遇持平以及劳动者个人专业能力得到充分发挥。李某作为技术人员，其个人专业能力显然需在业务部门才能得以充分发挥。上述三岗位与李某原岗位工作性质悬殊、薪资待遇亦大幅度降低，难以发挥其个人专业能力，显然航天公司的调岗决定缺乏合理性和正当性，更不利于构建和谐用工关系。

4.用人单位调岗时不能随意降薪

用人单位有权根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位进行适当调整，这是企业用工自主权的重要体现，但必须在合理的范围内行使。

在某会计师事务所上海自贸试验区分所与金某劳动合同纠纷一案[8]中，该事务所因金某的失职行为，将其薪资从原来的两万多元降至五千八百元。法院认为，金某劳动报酬较之调岗前产生了重大不利变更，降薪幅度超出了常人接受范围内，支持了金某补足工资差额的诉讼请求。

（三）争议三：解雇程序

在重庆某电力公司与傅某劳动争议一案[9]民事判决书中，一审法院提出：被告未举示证据证明解除劳动关系时提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，显然，被告解除劳动关系程序违法。

而在二审阶段，公司提交了向傅某额外支付了一个月工资即代通知金、经济补偿及在作出解除与傅某的劳动合同关系之前征得了工会同意的相关证据。最终被认定属合法解除。用人单位在实现了不能胜任解除所有实体要件时，应格外注意履行法律规定的程序要件。

二、不能胜任解除合规建议

(一)制定合法有效的绩效考核制度并按流程严格履行

1.明确绩效考核中的岗位职责与目标要求。

用人单位在设计绩效考核制度时首先需要“定性”，即明确劳动者的岗位职责，岗位职责是用人单位对劳动者进行绩效考核的前提条件，也是用人单位据以为劳动者设定绩效考核目标的基础，因为针对于不同岗位、不同工作内容，考核标准及考核目标一定是有所区分的。

岗位职责通常应包括部门名称、岗位名称、直接上级、下属部门、管理权限、管理职能、工作范围、工作职责等内容。其中，工作职责是岗位职责的核心内容，其设定应当尽可能地全面和具体。用人单位一般会以劳动合同、岗位职责说明书、绩效考核表等方式来设定和明确劳动者的岗位职责，但从证据角度考虑，绩效考核表的方式为优选，它可以把岗位职责、业绩考核目标、考核标准及考核结果对应的不同处理情形等内容集中体现在一份文件上，既能省去用人单位举证方面的麻烦，更能在发生劳动争议时比较直观地呈现给裁审机构。

其次尽可能“定量”,在设定劳动者的的评价标准、工作目标时应在具备“合法性”和“合理性”的基础上，尽可能的量化，并保证同一岗位评价标准的一致性。

程序方面，确保绩效考核制度符合劳动合同法的规定。在考核开始前应将通过民主程序确定的绩效考核制度公示及告知劳动者，并要求劳动者以书面形式确认，保障劳动者的知情权。

2.严格按照绩效考核制度规定的流程对劳动者进行绩效考核，保证客观、公正，避免过于主观性、针对性、歧视性的评价；

3.对劳动者工作过程和业绩的考核记录和结论，要求劳动者签名确认；

4.书面告知劳动者考核结论，允许劳动者陈述意见，进行复核后，正式书面告知最终考核结论。

以上均需要在实施中保存好相关证据。

(二)用人单位安排劳动者接受培训或调整其工作岗位的合规要求

上述相关案例提示，在认定劳动者不能胜任工作后，用人单位可以征求意见的方式，要求劳动者自行选择接受培训或调整岗位，保留劳动者选择记录的相关证明文件，并将培训计划或调整工作岗位通知等以书面形式告知劳动者，并取得有效送达的证据。

1.建立合法有效的不能胜任工作调岗或培训制度

2.用人单位安排劳动者培训，培训内容应当具有针对性，以补短板、帮助劳动者提升业务技能为目标；培训时间应合理，尽量不占用劳动者休息时间，培训周期应在一周以上较为合理；

通过绩效改进计划进行培训的，首先应在规章制度、员工手册等文件中写明绩效改进计划属于针对员工存在不能胜任工作情形的培训，并规定培训的具体形式。其次，绩效改进计划应包含培训的内容，具体上包括但不限于员工需改进的内容与目标、培训方式、培训安排、达标标准等等。

3.用人单位进行调岗降薪应遵循合理原则

用人单位对劳动者的调岗一般分为协商一致调岗、法定单方调岗以及行使用工自主权单方调岗。依据《劳动合同法》第四十条规定的不能胜任工作调岗属于法定单方调岗，即用人单位有单方调岗的权利，但调岗安排应合理，且薪酬的“岗变薪变”应以合法有效的薪酬制度为基础。

不能胜任工作员工调整后的工作岗位应当与原工作岗位的工作内容具有关联性，扬长避短，有利于发挥劳动者工作能力优势，或者适当降低工作难度、工作量，否则有可能会被认定为是对劳动者的歧视或刁难，从而使得调岗因明显不具有合理性而被否定。另外，薪酬调整应在合理范围内，不得借此大幅降低劳动者薪酬待遇。通过调岗降薪的方式变相逼迫劳动者辞职极大，可能会被裁判者认定为违法解除。

(三)劳动者接受培训返回原工作岗位工作后，或者在新工作岗位工作后，有充分证据证实劳动者仍不能胜任工作

1.培训或调岗后的第二次考核周期应合理

第二次考核的周期应当在调岗或培训时告知劳动者，二次考核的周期应适当，太长则会增加不能胜任解除的不确定性甚至是限制不能胜任解除，太短则不能达到帮助劳动者改进的目的，易引起质疑。笔者认为考核周期需根据劳动者任职岗位性质确定，如管理性岗位，至少要在3个月以上较为合理，而一些操作性或者业务类岗位，可以适当缩短，但至少也要在1个月以上。具体周期可由用人单位根据实际情况来确定。

2.两次不能胜任工作考核应是连续的

用人单位因劳动者不能胜任工作而解除其劳动合同，需要经过两次绩效考核，两次绩效考核之间必须是连续性的，而不是累计的。如果第一次不能胜任考核结果之后，经过培训或调岗，劳动者第二次考核合格，第三个考核周期又出现不能胜任的考核结果，那么用人单位不能按照不能胜任工作解除劳动合同。

3.保留好劳动者接受培训或调整岗位后的上述二、（一）部分所涉及材料。

(四)不能胜任工作的解雇保护

用人单位在以不能胜任工作为由解除劳动合同前，应注意对劳动者是否存在解雇保护情形进行审查，应剔除符合《劳动合同法》第四十二条规定的五种情形之一的劳动者。

(五)解雇程序应符合法律规定

结合上述规定，用人单位因劳动者不能胜任工作解除劳动合同，应按照《劳动合同法》第四十三条规定履行事先通知工会的程序。同时应支付代通知金或提前三十日向劳动者有效送达《解除劳动合同通知书》，并按法律规定支付经济补偿金。

参考文献：

[1]（2011）杭滨民初字第885号

[2]（2017）苏05民终450号

[3]（2014）三中民终字第13042号

[4]（2019）京01民终9714号

[5]（2021）京01民终11052号

[6]（2021）粤01民终16081号

[7]（2021）沪02民终10287号

[8]（2021）沪02民终726号

[9]（2020）渝02民终1494号

本文作者：

沈威，德恒深圳办公室合伙人，德恒深圳劳动与社会保障专业委员会负责人，广东省劳动法律事务律师专家库首批专家，深圳市律师协会劳动法律专业委员会顾问，劳动人事争议仲裁委员会仲裁员；主要执业领域为劳动与社会保障法、工会法。

肖刘海，德恒深圳办公室实习律师；主要业务领域为企业人力资源合规、劳动法、工会法。

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