论防卫过当之界定

来源：法制博览 2018年第25期

作者：况优优 马雪萌

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摘 要：对防卫过当之界定在理论界和实务界都有极大的争议，尤其是辱母案的发生，更是将正当防卫制度推上风口浪尖，正确区分正当防卫与防卫过当就成了无法避免的理论难题，本文对限度条件进行探讨，主张最大限度保护防卫人的利益，以便正确定罪量刑，做到公平、公正，推动法制进步。

关键词：正当防卫；防卫过当；界限

一、防卫过当的成立条件

我国刑法第20条第2款中对防卫限度的认定是明显超过必要限度造成重大损害，应负刑事责任的行为，对于明显超过的认定主要有：

首先，必须是针对正在进行的不法侵害行为进行防卫，侵害行为对权利可能或者已经造成危害时，行为人不得已进行防卫避免或减小损失。其次，不法侵害的性质与防卫所保护的利益不成正比，所采用的防卫手段远远超出了侵害所能造成的后果。最后，行为人主观上是间接故意，放任危害结果的发生，造成重大损失。

二、对于“明显超过必要限度造成重大损害”的理解

首先，对“明显”一词的理解。“明显”不是一个严谨的刑法术语，法官在审理案件中对于“明显”没有一个明确的参考标准，自由裁量权较大。在实践中只有能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才属于防卫过当。具体而言，有以下情形：第一，防卫人为保护微小利益而损害与该利益不成正比的不法侵害人的利益。第二，对于不法侵害行为是否存在、是否结束判断有误，针对的是不具有紧迫性的侵害行为。第三，不法侵害行为性质轻微，所保护的利益较小，防卫人用一般手段即可制止却采用了较强的手段。笔者认为，现实中侵害行为往往是突然发生的，防卫者处于较为被动的、危急的地位，因此很难要求防卫者在抵抗不法侵害时还要考虑到会不会造成明显超过必要限度的重大损害。必要限度，只是一种价值取向，实践中难以确定一个具体统一的标准，因此就有可能导致法律适用的不公平。

其次，“对重大损害”的判断，我国理论界和实务界对重大损失的认定有较大争议。对防卫者，法律赋予其面对不法侵害时采取一定限度的手段保护自身、他人或国家的利益的权利，但是对于不法侵害者，防卫者造成怎样的损害是重大损失？笔者认为重大损害不仅包括人身损害，还包括财产方面的损害。此外，“重伤”是“重大损失”的一种表现，相对于死亡而言，“重伤”应当属于造成“重大损失”的最低标准。因此，在认定防卫行为是否造成重大损害时，应当以防卫行为给不法侵害人造成“重伤”为最低起点。因此，将重大财产损失、重伤和死亡作为重大损害判断的依据较为合理。

最后，想要弄清防卫过当与必要限度之间的关系，就必须把握明显超过和重大损害之间的关系，学界主要有四种观点：

第一种“并列说”，认定正当防卫限度条件时，将明显超过必要限度和重大损害二者并列，处于同等地位，缺一不可。

第二种“包容说”，主张明显超过必要限度包含重大损害，重大损害是明显超过必要限度的必然结果。

第三种“交叉说”，认为明显超过必要限度可能发生重大的损害，也可能只导致一般损害；而重大损害可能是因为明显超过必要限度引起的，也可能是因为没有超过必要限度引起的。二者呈现一种交叉关系。①

第四种“因果说”，认为“明显超过必要限度”与“造成重大损害”，认为二者缺一不可，前者是后者的原因，后者是前者的必然结果。

前三种观点容易产生行为明显超过必要限度，但没有产生重大损害的后果，或者产生重大受损害的后果，但是没有超过必要限度这两种情况，若秉持这种观点判断就不构成防卫过当。“因果说”却解决了这样的疑惑，揭示出了二者就是因果系，同时具备并有机统一于防卫过当中，防卫行为只有在明显超过必要限度的同时又造成重大损害的，才构成防卫过当。因此，笔者赞同因果说的观点。

三、结语

防卫过当制度是对不法侵害人利益的保护，是对防卫人权利的限制，体现了刑法平等原则和罪责刑相适应的原则。笔者认为防卫者利益应当大于不法侵害者的利益：首先，防卫者是以正当的理由来排除不法侵害者的违法行为，对防卫过当的界定要最大限度的保障防卫人的利益。其次，在面对紧迫的不法侵害时，不能要求防卫人还能冷静周全的考虑采用何种手段、达成什么后果，要以一般人的反应为标准，不可在法律上过分苛刻要求防卫人，要避免唯结果论，加重防卫人的责任。最后，应该符合正当防卫制度的立法本意，鼓励公民进行自力救济，敢于保护自己的权力、见义勇为。

[ 注 释 ]

①陈正云.论准确认定和把握防卫过当的标准[J].中国刑事法杂志，1999(37)：63.

[ 参 考 文 献 ]

[1]陈正云.论准确认定和把握防卫过当的标准[J].中国刑事法杂志，1999(37)：63.

[2]王政勋，贾宇.论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式[J].法律科学，1999(2)：78-82.

[3]郭泽强，胡陆生.再论正当防卫的限度条件[J].法学，2002(10)：28.

[4]杨兴培.刺杀辱母者案的刑法理论分析与技术操作[J].东方法学，2017(3)：37-46.