非法持有毒品罪综述

李伟：广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心秘书长

目录

一、非法持有毒品罪的概念

二、非法持有毒品罪的立法沿革

三、非法持有毒品罪的构成要件

四、非法持有毒品罪的认定

五、非法持有毒品罪的追诉标准

六、非法持有毒品罪的刑事处罚

正文

持有型犯罪有一定的特殊性，即可以让司法机关在司法认定过程中，忽略物的来源或者去向，仅就现实状况进行查实。以非法持有毒品罪为例，持有行为是较为明显的外部行为，较好证明，只需证明主观罪过，其罪名即可成立。持有型犯罪的设立，极大的在具体的司法实践中，客观上减低了司法机关证明的难度，但是同时也扩大了刑罚的范围，成为我国刑法罪名中的一把双刃剑。

在毒品犯罪中，能查证为其他具体行为的犯罪时，应该以查证的罪名定罪。在其持有毒品前，已经进了哪些行为和持有毒品后本来打算筹划哪些行为，要求司法人员在搜集证据时，主动的、尽一切可能的搜集全面的证据，并做到“确实、充分”。

非法持有毒品罪的主观犯意是直接故意，不具备此犯罪故意的，不能认定为本罪，这是刑法主客观相统一的归责原则的要求。本文从非法持有毒品罪的概念入手，汇总了非法持有毒品罪的相关法律法规，以期为广大律师同仁提供相关参考。

一、非法持有毒品罪的概念

非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。

二、非法持有毒品罪的立法沿革

1990年，非法持有毒品罪正式进入刑事法序列，1997年，新刑法也对非法持有毒品罪进行了明确规定。1990年《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（以下简称《关于禁毒的决定》）第3条规定：“禁止任何人非法持有毒品”。这一法条宣布了非法持有毒品罪首次面世。1997年新刑法通过，刑法第348条将非法持有毒品正式收入麾下。

非法持有毒品罪是在妨害社会管理秩序罪下“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”节下设立的，根据我国罪名设立的惯常规律，可以看出立法者旨在为了保护社会正常的管理秩序，而毒品类型犯罪的设立，至少从字面表现的是以“走私、贩卖、运输、制造毒品”为核心的。我国刑法规定的毒品犯罪有12种，分别是：347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪，348条非法持有毒品罪，349条包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，350条走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，351条非法种植毒品原植物罪，352条非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，353条第1款引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，353条第2款强迫他人吸毒罪，354条容留他人吸毒罪，355条非法提供麻醉药品、精神药品罪。这些毒品犯罪都隶属于走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一节大罪名。这其中当然也包括非法持有毒品罪。这样一种立法归属模式，在辨别非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪之间的关系时，倾向于认为走私、贩卖、运输、制造毒品罪更为重要，而非法持有毒品罪，包括其他的罪名皆是“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的“从罪”。

三、非法持有毒品罪的构成要件：

（一）本罪侵犯的客体为国家毒品管理制度。

（二）本罪的客观方面表现为实施了非法持有毒品的行为。所谓持有毒品是指行为人对毒品事实上的支配。第一，持有具体表现为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品。第二，持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、或放在身上。只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。第三，持有时并不要求行为人是毒品的“所有者”“占有者”；即使属于他人“所有”“占有”的毒品，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品；行为人是否知道“所有者”“占有者”，不影响持有的成立。第四，持有并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三人保管时，行为人与第三人均持有该毒品。第三者为直接持有，行为人为间接持有。第五，持有不要求单独持有，二人以上共同持有毒品的，也成立本罪；持有也不要求具有排他性，完全可以由二人以上重叠持有。第六，持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有；如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。所谓非法持有毒品是指持有毒品的行为必须具有非法性。即行为人持有毒品时，没有合法的根据；或者说，行为人持有毒品，不是基于法律、法令、法规的规定或允许。如果行为人合法持有毒品，则不够成本罪。

（三）本罪的主体是已满16周岁且具有刑事责任能力的自然人和单位。

（四）本罪的主观方面为故意，即行为人明知是毒品而非法持有。

四、非法持有毒品罪的认定

（一）罪与非罪的界限

本罪要求持有的毒品达到一定数量，即非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的，才成立本罪。

（二）本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪

实施走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为都会非法持有毒品，但这种附带的持有行为被主行为——“走私、贩卖、运输、制造”毒品的行为所吸收，不能独立成罪。走私、贩卖、运输、制造毒品罪属于行为犯，只要行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为之一，不论数量多少，便构成犯罪。而非法持有罪属于数额犯，须行为人持有毒品达到法定数量才构成犯罪。

（三）本罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

本罪与刑法第三百四十九条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，存在以下几个方面的区别:

①行为的对象不同，非法持有毒品罪的行为对象为广义的毒品。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的行为对象特指走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的毒品以及毒赃。

②行为的目的不同，非法持有毒品罪的毒品持有行为是独立的持有行为，持有目的是占有、支配毒品，与走私、贩卖、运输、制造毒品没有关联，否则构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的目的是为了使走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子逃避法律追究而窝藏、转移、隐瞒毒品。

（四）如何认定吸毒者实施毒品犯罪的事实及罪名

对于吸毒罪在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为（如非法持有毒品罪）定罪处罚。

根据最高人民法院2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》），购毒者接受贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

五、非法持有毒品罪的追诉标准

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的通知（公通字[2012]26号）

第二条　[非法持有毒品案（刑法第三百四十八条）]明知是毒品而非法持有，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）鸦片二百克以上、海洛因、可卡因或者甲基苯丙胺十克以上；

（二）二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上；

（三）度冷丁（杜冷丁）五十克以上（针剂100mg/支规格的五百支以上，50mg/支规格的一千支以上；片剂25mg/片规格的二千片以上，50mg/片规格的一千片以上）；

（四）盐酸二氢埃托啡二毫克以上（针剂或者片剂20mg/支、片规格的一百支、片以上）；

（五）氯胺酮、美沙酮二百克以上；

（六）三唑仑、安眠酮十千克以上；

（七）咖啡因五十千克以上；

（八）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上；

（九）大麻油一千克以上，大麻脂二千克以上，大麻叶及大麻烟三十千克以上；

（十）罂粟壳五十千克以上；

（十一）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

非法持有两种以上毒品，每种毒品均没有达到本条第一款规定的数量标准，但按前款规定的立案追诉数量比例折算成海洛因后累计相加达到十克以上的，应予立案追诉。

本条规定的“非法持有”，是指违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品。

非法持有毒品主观故意中的“明知”，依照本规定第一条第八款的有关规定予以认定。

六、非法持有毒品罪的刑事处罚

《中华人民共和国刑法》 第三百四十八条规定：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。